I.       Sachverhalt
    1977 kaufte Herr Beyeler, Schweizerischer Staatsangehöriger, über einen Mittelsmann namens Pierangeli das Bild «Le Jardinier» von Vincent van Gogh zum Preis von 600 Millionen Lire, zuzüglich einer Kommission von 5 Millionen Lire. Der abgeschlossene Vertrag wurde vom Käufer ordnungsgemäss dem zuständigen Ministerium angezeigt, ohne allerdings bekannt zu geben, in wessen Auftrag er gehandelt hatte.
    Noch im gleichen Jahr stellte Herr Pierangeli das Begehren, das Bild nach Grossbritannien exportieren zu dürfen. Das zuständige italienische Ministerium verweigerte mit Blick auf nationale Kulturinteressen die Erteilung einer Exportbewilligung.
    1993 eröffnete Herr Pierangeli den italienischen Behörden, dass er das Bild zwar im eigenen Namen, aber auf Rechnung von Herrn Beyeler erworben habe und dass dieses nun der «Peggy-Guggenheim Collection» in Venedig zum Preis von 2.1 Millionen Dollar verkauft werden solle. Diese beabsichtigte, das Bild einer breiteren Öffentlichkeit zugänglich zu machen.
    1988 gelangten die italienischen Behörden an den Rechtsvertreter von Herrn Beyeler und baten ihn um Aufschluss darüber, wer Eigentümer des umstrittenen Bildes sei. Sie wiesen dabei auch auf das Interesse des italienischen Staates hin, das Bild zu kaufen, allerdings nicht zu den von Herrn Beyeler verlangten 11 Millionen Dollar.
    Das Bild wurde schliesslich am 2. Mai 1988 der «Peggy Guggenheim Collection» in Venedig für 8,5 Millionen Dollar verkauft.
    Am 24. November 1988 übte das zuständige Ministerium gestützt auf ein Gesetz aus dem Jahre 1939 das dem italienischen Staat bei einem Verkauf zustehende Vorkaufsrecht aus. Unter Hinweis darauf, dass der Kaufvertrag von 1977 den Behörden nie korrekt angezeigt worden sei und dass Herr Beyeler deshalb auch nicht Eigentümer des Bildes habe werden können, wollten die italienischen Behörden aber nur den 1977 vereinbarten Kaufpreis von 600 Millionen Lire bezahlen.
    Herr Beyeler focht diesen Entscheid erfolglos an. Im Ergebnis waren sämtliche italienischen Richter, einschliesslich des Verfassungsgerichts, der Auffassung, dass sich Herr Beyeler den Verlust des Bildes selber zuzuschreiben habe, weil er anfänglich anonym habe bleiben wollen und weil er die zu ständigen italienischen Behörden auch später nie formrichtig über den Kauf von 1977 unterrichtet habe. Entsprechend sei die im Gesetz von 1939 vorgesehene Frist von zwei Monaten zur Ausübung des Vorkaufsrechts auch 1988 noch nicht verwirkt gewesen.
    Schliesslich gelangte Herr Beyeler an die Strassburger Instanzen. Im Wesentlichen rügte er dabei eine Verletzung der Eigentumsgarantie. Diese findet sich in Artikel 1 des 1. Zusatzprotokolls zur Europäischen Menschenrechtskonvention (1.ZP/EMRK) (1).

II.      Erwägungen der Strassburger Organe
1.       Der Standpunkt der europäischen Kommission für Menschenrechte
    Die Europäische Kommission für Menschenrechte (EKMR) schloss sich in ihrem Bericht vom 10. September 1996 mit 20 zu 10 Stimmen der Auffassung der italienischen Justiz an, wonach Herr Beyeler nie das Eigentum am umstrittenen Bild erlangt habe. Entsprechend brauche nicht geprüft zu werden, ob eine Verletzung von Artikel 1 1. ZP/EMRK vorliege.

2.      Der Standpunkt des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) sah es anders. In einem ersten Schritt begründete er, weshalb der geschilderte Sachverhalt in den Anwendungsbereich von Artikel l 1. ZP/EMRK falle:

    «100. Le Gouvernement et la Commission soutiennent que te requérant n'est jamais devenu propriétaire du tableau. A cet égard, la Cour rappelle que te notion de <biens> prévue par la première partie de l'article 1 a une portée autonome
qui ne se limite pas à la propriété de biens corporels et qui est indépendante par rapport aux qualifications formelles du droit interne: certains autres droits et intérêts constituant des actifs peuvent aussi être considérés comme des <droits de propriété> et donc des <bien> aux fins de cette disposition [...]. En fait il importe d'examiner si les circonstances de l'affaire, considérées dans leur ensemble, ont rendu le requérant titulaire d'un intérêt substantiel protégé par l'article 1 du Protocole n° 1. Dans cette optique, la Cour estime qu'il y a lieu de tenir compte des éléments de droit et de fait suivants.
    101. Selon l'article 1706 du Code civil italien, dans le cas de biens meubles, tel le tableau en cause, une vente effectuée par représentation indirecte transfère automatiquement la propriété du bien au mandant, lequel a ensuite la possibilité de le revendiquer auprès du mandataire [...]. Dans le cas d'un bien qui présente un intérêt culturel ou artistique, ces règles sont contrebalancées par le droit des autorités de préempter dans le délai prévu par la loi n° 1089 de 1939 [...]; en outre, l'article 61 de cette loi prévoit la nullité des aliénations, et autres actes juridiques, effectuées en violation des interdictions légales ou sans observer les formes prescrites [...].
    102. Or, dans son arrêt du 19 octobre 1990, le Conseil d'Etat a affirmé que l'exercice du droit de préemption par le ministère rentrait dans la catégorie des actes d'expropriation. Selon ce même arrêt, pareille forme d'expropriation vise le <propriétaire effectif> de l'objet et, en l'espèce, les autorités administratives n'ont commis aucune erreur en signifiant au requérant en tant qu'acquéreur final, le décret de préemption [...]. La Cour de cassation a, quant à elle, réitéré, dans son ordonnance du 11 novembre 1993 ainsi que dans son arrêt du 16 novembre 1995, la constatation du Conseil d'Etat selon laquelle l'administration n'avait exercé son droit de préemption que lorsqu'elle avait eu la certitude que le tableau avait été acheté par le requérant [...].
    105.  Entre l'achat de l'œuvre et l'exercice du droit de préemption par l'Etat c'est-à-dire pendant la période au cours de laquelle la situation du requérant est restée implicitement soumise au régime de la préemption, celui-ci s'est trouvé dans une situation de possession du tableau qui s'est prolongée pendant plusieurs années. En outre, à diverses occasions, les autorités semblent avoir considéré de facto le requérant comme ayant un intérêt patrimonial dans cette peinture, voire comme en étant le véritable propriétaire. [...]
    105. Aux yeux de la Cour, ces éléments prouvent que le requérant était titulaire d'un intérêt patrimonial reconnu en droit italien, bien que révocable dans certaines conditions, depuis l'acquisition de l'œuvre jusqu'au moment ou le droit de préemption a été exercé et où une compensation lui a été versée, ce que le Conseil d'Etat a qualifié de mesure rentrant dans la catégorie des actes d'expropriation [...]. L'intérêt du requérant constituait dès lors un <bien>, au sens de l'article 1 du Protocole n° 1 [...]. Cette disposition est donc applicable au cas d'espèce.»

    «108. La Cour rappelle que la légalité constitue une condition primordiale de la compatibilité d'une mesure d'ingérence avec l'article 1 du Protocole n° 1. En effet, <l'article 1 du Protocole n° 1 exige, avant tout et surtout qu'une ingérence de l'autorité publique dans la jouissance du droit au respect de biens soit légale>. La Cour jouit cependant d'une compétence limitée pour vérifier le respect du droit interne [...]), surtout qu'en l'espèce aucun élément du dossier ne lui permet de conclure que les autorités italiennes aient fait une application manifestement erronée, ou aboutissant à des conclusions arbitraires, des dispositions légales en cause [...].
    111. Toute ingérence dans la jouissance d'un droit ou d'une liberté reconnus par la Convention doit, comme cela découle de l'article 18 de la Convention [...], poursuivre un but légitime. [...]
    112. En l'espèce, la Cour considère que le centrale du marché des œuvres d'art par l'Etat constitue un but légitime dans le cadre de la protection du patrimoine culturel et artistique d'un pays. La Cour rappelle, à ce propos, que les autorités nationales jouissent d'une certaine marge de discrétion dans l'appréciation de ce qui constitue l'intérêt général de la communauté [...].
    114. Le souci d'assurer un <juste équilibre> entre les exigences de l'intérêt général de la communauté et les impératifs de la sauvegarde des droits fondamentaux de l'individu se reflète dans la structure de l'article 1 tout entier et se traduit par la nécessité d'un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé [...]. Dans le cadre de la norme générale énoncée à la première phrase du premier paragraphe de l'article 1, la vérification de l'existence d'un tel équilibre exige un examen global des différents intérêts en cause, ce qui peut appeler une analyse non seulement des conditions de dédommagement si la situation s'apparente à une privation de propriété [...], mais aussi, comme en l'espèce, du comportement des parties au litige, y compris les moyens employés par l'Etat et leur mise en œuvre. [...]
    117. La Cour ne met en cause ni le droit de préemption sur les œuvres d'art en tant que tel, ni l'intérêt de l'Etat à être informé de toutes les données d'un contrat y compris l'identité de l'acheteur final dans le cas d'une vente par un intermédiaire, ce qui a pour but de mettre les autorités en position de se déterminer en toute connaissance de cause quant à l'exercice éventuel du droit de préemption. A cet égard, la Cour note que les autorités italiennes ont fait valoir que la nationalité de l'acheteur constitue un élément pouvant revêtir une certaine importance, compte tenu des caractéristiques du marché de l'art ainsi que de l'intérêt de garder certaines œuvres d'art dans le pays.
    118. Or, si l'on suit le raisonnement du Gouvernement, les autorités compétentes auraient pu, dès la déclaration du 1^er décembre 1983 [...], reprocher au requérant d'avoir omis de révéler plus tôt son identité. Elles auraient pu considérer le délai de deux mois prévu par la loi de 1939 comme toujours ouvert et exercer le droit de préemption par le versement des 600 millions ITL payés par le requérant. Il est à noter que le requérant invita le ministère à se déterminer quant à l'exercice du droit de préemption dès le 2 décembre 1983, date à laquelle M. Pierangeli ainsi que le requérant annoncèrent au ministère que la <Peggy Guggenheim Collection> de Venise avait l'intention d'acquérir le tableau [...].
    119. Cependant après avoir été informées, en 1983, de l'élément manquant dans la déclaration faite en 1977, à savoir l'identité de l'acheteur final, les autorités italiennes ont attendu jusqu'en 1988 avant de s'intéresser sérieusement à la question de la propriété du tableau et de décider d'exercer te droit de préemption. Pendant ce laps de temps, les autorités ont eu une attitude tantôt ambiguë tantôt consentante à l'égard du requérant et elles l'ont souvent traité, de facto, comme l'ayant droit légitime de la vente de 1977. En outre, la large marge de manœuvre dont tes autorités ont disposé dans te cadre des dispositions applicables, tel qu'interprétées par les juridictions internes, ainsi que le manque de clarté dans la loi, ci-dessus relevé, ont amplifié l'incertitude au préjudice du requérant. Pareille situation a permis aux autorités de justifier en 1988 l'exercice du droit de préemption, avec un décalage de temps très important par rapport, d'une part, à la vente - réputée irrégulière - de 1977 et, d'autre part, au moment où, à la fin de 1963, les autorités ont eu connaissance de ce que le requérant était le réel ayant drort de la vente originaire. Comme l'a noté la Cour de cassation dans son ordonnance du 11 novembre 1993, le caractère permanent du droit de préemption de l'administration soumettait le droit du vendeur à une limitation constante et entraînait une incertitude permanente sur la situation juridique du bien [...].
    120. La Cour estime que le Gouvernement défendeur n'a pas expliqué de manière convaincante pourquoi les autorités italiennes n'ont pas agi au début de l'année 1984 de la manière dont elles l'ont fait en 1988. Elle tient compte, en particulier, de ce que les autorités auraient pu, en vertu du paragraphe 2 de l'article 61 de la loi n° 1089 de 1939 [...], intervenir à tout moment à partir de la fin de 1983 et envers tout <détenteur> du bien, donc sans avoir besoin de connaître au préalable qui était le propriétaire du tableau. Cela ressort d'ailleurs de l'arrêt de la Cour de cassation du 16 novembre 1995 [...]. Dès lors, reprocher au requérant en 1988 une irrégularité dont les autorités avaient déjà eu connaissance presque cinq années auparavant ne paraît guère justifié. A cet égard, il convient de souligner que, face à une question d'intérêt général, les pouvoirs publics sont tenus de réagir en temps utile, de façon correcte et avec la plus grande cohérence.
    121. Cette situation a permis au ministère pour le Patrimoine culturel d'acquérir le tableau, en 1988, pour un prix sensiblement intérieur à sa valeur marchande. Compte tenu du comportement des autorités entre décembre 1983 et novembre 1988, la Cour estime que celles-ci ont tiré un enrichissement injuste de l'incertitude qui a régné pendant
cette période et à laquelle elles ont largement contribué. Indépendamment de la nationalité du requérant pareil enrichissement n'est pas conforme à l'exigence du <juste équilibre>.
    122. En raison de l'ensemble de ces éléments et des conditions dans lesquelles le droit de préemption a été exercé en 1988, la Cour conclut que le requérant a supporté une charge disproportionnée et excessive. Dès lors, il y a eu violation de l'article 1 du Protocole n° 1.»

    «M. Beyeler. marchand d'art à l'époque (il est devenu collectionneur - mécène beaucoup plus tard), acquiert [...] un tableau de Van Gogh nommé <Le Jardinier> qui était depuis 1954 une œuvre d'art <d'intérêt historique et artistique>. Pour ne pas le payer trop cher, il fait acheter l'œuvre d'art par un intermédiaire, M. Pierangeli, derrière qui il se cache lors de l'achat en 1977, et derrière qui il reste caché pendant de longues années, au moins jusqu'à la fin de 1983. Cela ne l'empêchera toutefois pas de tenter une exportation, tout à fait irrégulière, de l'œuvre d'art vers l'Angleterre; le tableau, pour cette raison, est envoyé à Palerme.
    Plus tard, vers la fin de 1983, M. Beyeler essaie de vendre le tableau au musée Guggenheim de Venise et c'est à ce moment-là qu'il commence partiellement à se dévoiler en demandant au ministère des Biens culturels, mais avec M. Pierangeli ou par son intermédiaire, de se déterminer quant à l'exercice du droit de préemption prévu par la loi 1089 de 1939; une loi sévère sans doute, mais universellement connue sur le marché de l'art.
    Et M. Beyeler continue d'agir sans entreprendre la démarche la plus simple qui consisterait à dire franchement que c'est lui qui a acheté le tableau, donc qu'il en est le propriétaire, et par conséquent, à effectuer les notifications nécessaires.
    Entre-temps le prix monte et atteint 8,500,000 $ (mais M Beyeler demande au ministère de lui payer 11,000,000 $ pour l'exercice de son droit de préemption).
    En 1988, des pourparlers confus se succèdent et, finalement, le 24 octobre 1988, le ministère exerce son droit de préemption en payant, paraît-il à M. Beyeler, une somme dérisore, à savoir le prix d'achat de 1977.
    De l'autre côté, on trouve le ministère du Patrimoine culturel italien dont les thèses sont exposées par le gouvernement défendeur. Et là aussi les résultats sont accablants, parce qu'il est vrai que, a partir de 1983, le ministère était fondé à suspecter que derrière les voiles de la vente du tableau se cachait M. Beyeler. Mais, pourtant la position de celui-ci restait obscure du fait qu'il n'avait pas accompli les formalités prévues par la loi italienne. D'auilleurs, iI faut noter que même en 1988 on ne peut pas avoir une totale certitude qu'il les ait accomplies.
    Le ministère a donc profité de cette situation pour payer un prix ridicule.
    De ce point de vue-là, on pourrait appliquer l'ancienne maxime latine: <ln pari causa turpitudinis, melior est condicio possidentisi>. [...]
    Il est vain de dire, comme le fait l'arrêt, que les autorités italiennes avaient considéré le requérant comme propriétaire alors que la vérité est qu'elles avaient eu la <prudence> de demander si la personne qui se prétendait propriétaire était ou non d'accord quant à certains déplacements du tableau.
    Tout cela m'amène à dire que les conclusions de la Cour sont très faibles et qu'il aurait fallu, malgré tout, accepter la thèse du gouvernement italien.»

III.      Bemerkungen
1.       Einleitung
Das 1. ZP/EMRK (S.T.E [Série des Traités Européens] 9) stammt aus dem Jahre 1952. Die Schweiz hat es 1976 zusammen mit der EMRK unterzeichnet. Dessen Ratifikation aber steht seit über 20 Jahren aus. Wechselnde Bedenken boten immer wieder den Anlass, das Ratifikationsvorhaben auf die lange Bank zu schieben (2). Diese betrafen bisher allerdings nie Artikel 1 1. ZP/EMRK, d.h. die Eigentumsgarantie (3).
Am 18. Dezember 1998 hiess der Nationalrat eine von Nationalrat Baumberger am 24. September 1998 eingereichte Motion gut, mit der der Bundesrat aufgefordert wird, Bericht und Antrag für die Ratifikation des 1. ZP/EMRK zu stellen (4). Der Bundesrat seinerseits erklärte sich bereit, die Motion entgegenzunehmen (5). Der Moment ist damit günstig, sich - anhand eines konkreten, erst noch einen Schweizer Bürger betreffenden Falls - mit den eigentumspolitischen Vorstellungen des EGMR einmal näher auseinander zu setzen (6). Daran ändert wenig, dass der Ständerat die Motion Baumberger am 9. März 2000 bloss als Postulat überwiesen hat (7).

2.      Anwendungsbereich
    Der verfassungsrechtliche Begriff des Eigentums deckt sich nicht mit dem privatrechtlichen. Entsprechend schützt das Verfassungsrecht unter dem Titel der Eigentumsgarantie auch andere Rechte als das Eigentum (8). Diesem weiten Eigentumsbegriff fühlt sich - zu Recht - auch der EGMR verpflichtet, der sich dabei auf seine Kompetenz zur «autonomen Auslegung» der EMRK beruft. Artikel 1 1. ZP/EMRK macht nur dann Sinn, wenn in Europa auf Grund der gleichen materiellen Kriterien entschieden wird, ob eine Vermögensposition besteht und Schutz verdient. Andernfalls hätten es die Vertragsstaaten in der Hand, durch entsprechende Definitionen den Anwendungsbereich von Artikel 1 1. ZP/EMRK zu manipulieren. Während der Mieter als «bloss» obligatorisch Berechtigter (Art. 253 ff. OR) schutzlos bliebe, könnte sich der Wohnrechtsberechtigte (Art. 776 ff. ZGB) auf ein dingliches Recht und damit möglicherweise auch auf Artikel 1 1. ZP/EMRK berufen.
    Bedenken weckt nun aber, zu welch weitem Anwendungsbereich die «autonome Auslegung» den EGMR führt. Nach unbestrittener Auffassung aller italienischen Instanzen wurde Herr Beyeler nie Eigentümer des umstrittenen Bildes. Angesichts der bestehenden öffentlich-rechtlichen Verfügungsbeschränkungen muss sogar angenommen werden, dass Beyeler nicht einmal über ein obligatorisches Recht am Bild verfügte. Was der EGMR im Ergebnis schützt ist nicht das Eigentum {oder ein anderes dingliches Recht) am Bild, sondern ein Recht auf das Bild. Oder anders formuliert: Den italienischen Behörden wird - vorerst auf der Ebene des Anwendungsbereichs von Artikel 1 1. ZP/EMRK - vorgeworfen, die Hoffnung von Herrn Beyeler enttäuscht zu haben, das ihn interessierende Bild in Besitz nehmen oder zumindest vermarkten zu können.
    Es zeichnet den Rechtsstaat aus, dass er nicht nur den Eigentümer schützt sondern auch jenen, der Eigentum erwerben will. Korrekterweise sollte dies vom EGMR aber auch so gesagt werden. Die Eigentumsgarantie mutiert zur Handels- und Gewerbefreihert (Art. 31 aBV) bzw. zur Wirtschaftsfreihert (Art 27 BV) (9), wenn sie nicht nur auf den Schutz des Verkäufers, sondern auch des Käufers zielt. Letztlich leitet sich damit aus Artikel 1 1. ZP/EMRK ein Anspruch des Bürgers auf willkürfreies staatliches Handeln ab, zumindest soweit dies für das heutige und künftige Vermögen des Betroffenen von Bedeutung ist.
    Diese Haltung steht im Widerspruch zu früheren Urteilen. In ihnen betonte der EGMR immer wieder, dass sich Artikel 1 1. ZP/EMRK kein Recht auf Eigentum entnehmen lasse (10). Wo der EGMR allenfalls trotzdem einen entsprechenden Schutz für nötig hielt, berief er sich auf andere Konventionsgarantien, namentlich auf Artikel 8 EMRK, d.h. auf das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Aufschlussreich ist in diesem Zusammenhang das Urteil des EGMR im Fall Marckx, das von der Diskriminierung unehelicher Kinder im belgischen Erbrecht handelt. Auf die Eigentumsgarantie berufen konnte sich in diesem Fall nur die Mutter als präsumtive Erblasserin, deren «Nachlassfähigkeit» durch die monierte Regelung in Frage gestellt wurde (11). Das uneheliche Kind als potenzieller Erbe selber konnte aus Artikel 1.1. ZP/EMRK keine Rechte ableiten, wohl aber aus Artikel 8 (in Verbindung mit Art. 14) EMRK (12).
    Was schwerer wiegt: Dem Urteil des EGMR lassen sich kaum Anhaltspunkte dafür entnehmen, wie der Anwendungsbereich von Artikel 1 1. ZP/EMRK noch sinnvoll beschränkt werden kann, wenn er auch die Chance auf den Erwerb von Eigentum abdeckt. Aussagen zur genauen Tragweite von Artikel 1 1. ZP/EMHK verkommen auf diese Weise zum Vornherein zur Lotterie, d.h., sie stehen ganz im Schatten des materiellrechtlich bzw. politisch gewünschten Ergebnisses. Wo dieses als ungerecht empfunden wird, «muss» der Streit bereits in den Anwendungsbereich von Artikel 1 1. ZP/EMRK fallen.

3.       Voraussetzungen
    Die Voraussetzungen dafür, dass ein Eingriff ins Eigentum rechtmässig ist und damit im Einklang mit Artikel 1 1. ZP/EMRK steht, erinnern vorerst an Bekanntes. Der Eingriff muss sich auf eine gesetzliche Grundlage stützen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein (13).
    Das Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Der EGMR akzeptierte, wenn auch etwas widerwillig, den Standpunkt der italienischen Behörden und Gerichte, wonach ein Gesetz aus dem Jahre 1939 es Italien erlaubte, das Bild von van Gogh 1988, also mehr als zehn Jahre nach dem vermeintlichen Vorkaufsfall, an sich zu ziehen.
Auch bestritt der EGMR nicht, dass hinter diesem Gesetz ein legitimes öffentliches Interesse stand und weiterhin steht. Dies überrascht schon eher. Auch wer mit dem EGMR der Meinung ist, dass die Konventionsstaaten in eigentumspolitischen Belangen über einen gewissen, möglicherweise sogar weiten Ermessensspielraum verfügen müssen, hat mit dem geltend gemachten Vorkaufsrecht bzw. den dahinter stehenden Motiven Mühe. Das Vorkaufsrecht diente in casu erklärtermassen nicht dazu, den Export eines - erst noch von einem ausländischen Künstler stammenden -Werks zu verhindern. Auch ging es nicht darum, das Bild mittels Ausübung des Vorkaufsrechts fachmännisch zu konservieren oder es der Öffentlichkeit zugänglich zu machen. Für beides garantierten Beyeler und die «Peggy Guggenheim Collection» mindestens so sehr wie der italienische Staat. Vielmehr bestand der Zweck des Vorkaufsrechts - bestenfalls - darin, dem italienischen Staat das Eigentum an einem für wertvoll betrachteten Bild zu verschaffen. In Tat und Wahrheit ging es den italienischen Behörden aber wohl noch mehr darum zu verhindern, dass ein Ausländer ein Geschäft machen konnte (14). Der EGMR bejahte zumindest implizit, dass er auch dies als legitimes Anliegen im Rahmen von Artikel 1 1. ZP/EMRK (in Verbindung mit Art. 14 EMRK) begreift. Diese Haltung enttäuscht. Diskriminierungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit im Geltungsbereich der EMRK sind zwar nicht per se widerrechtlich. Man erwartet aber, dass der EGMR entsprechende Vorwürfe besonders sorgfältig überprüft und nicht voreilig ein öffentliches Interesse an der Diskrirninierung von Ausländern bejaht (15).
    Fast zwangsläufig konzentriert sich in der Folge das Augenmerk des EGMR auf die Frage der Verhältnismässigkeit. Ist es verhältnismässig, dass der italienische Staat der seit 1983 um die Identität des Käufers eines 1977 getätigten Kaufvertrags wusste, bis 1988 mit der Geltendmachung des Vorkaufsrechts zuwartete, mit dem Argument, dass ihm die Identität des Käufers nie ordnungsgemäss eröffnet worden sei? Die knappe Antwort des EGMR fällt in diesem Punkt klar und deutlich aus: Nein.
    In der Sache mag man für diesen Standpunkt Verständnis haben. Allerdings stellt sich sofort die Frage, wie lange denn die Geltendmachung des Vorkaufsrechts noch zulässig gewesen wäre: War sie es bereits kurz nach 1977 nicht mehr, weil das italienische Privatrecht das Eigentum bei der Stellvertretung unmittelbar auf den Vertretenen übergehen lässt? Lag der Stichtag irgendwann im Jahre 1983, weil die italienischen Behörden damals erfahren haben, für wen der vorgeschobene Käufer gehandelt hatte? Ist auf ein Datum zwischen 1983 und 1988 abzustellen, weil sich die italienischen Behörden in dieser Zeit wiederholt die Unvorsichtigkeit erlaubten, Herrn Beyeler zumindest de facto als Eigentümer des Bildes zu behandeln?
    Man weiss es nicht. Wie beim Anwendungsbereich bleibt das Urteil des EGMR damit auch bei der Antwort auf die Frage nach der Verhältnismässigkeit sehr vage. Entsprechend schwierig und spekulativ sind Prognosen darüber, ob der EGMR ein staatliches Vorkaufsrecht (oder andere Verfügungsbeschränkungen des privaten und öffentlichen Rechts) noch für verhältnismässig betrachtet (16).

4.       Entschädigung
    Die Eigentumsgarantie zeichnet sich nicht nur dadurch aus, dass Eingriffe ins Eigentum gewissen Voraussetzungen genügen müssen. Ebenso wichtig ist, dass qualifizierte Eingriffe ins Eigentum - trotz ihrer Rechtmässigkeit - den Staat entschädigungspflichtig werden lassen («Wertgarantie») (17). Dies gilt auch für Artikel 1 1. ZP/EMRK, der allerdings nur mittelbar, durch den Hinweis auf die allgemeinen Grundsätze des Völkerrechts, auf diesen Aspekt der Eigentumsgarantie hinweist. Nach diesen Grundsätzen muss die Entschädigung prompt, voll (adäquat) und wirksam sein (18).
    Der EGMR hat sich längst von den Fesseln des Wortlauts von Artikel 11.ZP/EMRK befreit. Danach ist die Entschädigung nicht die Folge bestimmter besonders qualifizierter Eingriffe ins Eigentum, sondern die Voraussetzung dafür, dass der Eingriff ins Eigentum verhältnismässig und damit auch reehtmässig ist (19). Dieser methodische Ansatz hat Vorteile. Er erlaubt es dem EGMR, eine Entschädigungspflicht auch in Fällen zu bejahen, in denen es zu keiner formellen Enteignung kommt. Ferner kann der EGMR begründen, weshalb auch Inländer Anspruch auf eine Entschädigung haben. Folgte er strikte den allgemeinen Grundsätzen des Völkerrechts, so könnten - getreu dem fremdenrechtlichen Ansatz - nur Ausländer eine Entschädigung
einfordern (20).
    Der erneute Rekurs aufs Verhältnismässigkeitsprinzip ist aber auch mit Nachteilen verbunden. Auch bei wiederholter Lektüre des Urteils weiss man nicht, ob der EGMR Italien nun tatsächlich die Modalitäten des geltend gemachten Vorkaufsrechts zum Vorwurf macht oder ob sich der Vorwurf nicht viel eher gegen den für (viel) zu tief befundenen Preis richtet, zu dem Italien sein Vorkaufsrecht ausüben wollte. Oder anders formuliert: Es ist durchaus denkbar, dass der EGMR anders entschieden und keine Verletzung der Eigentumsgarantie angenommen hätte, wenn Italien Herrn Beyeler 1983 oder 1988 für das Bild eine zum Zeitpunkt der Ausübung des Vorkaufsrechts marktkonforme Entschädigung offeriert hätte. Anstoss erregte so letztlich weniger das Vorkaufsrecht als solches als die Tatsache, dass Italien damit ein Geschäft machen wollte, das in den Augen des EGMR Herrn Beyeler gehörte.
    Die alles entscheidende Frage bleibt damit erneut offen: Um wie viel darf der Preis des Vorkaufsrechts unter dem Verkehrswert liegen, damit der EGMR den Eingriff ins Eigentum noch als verhältnismässig taxiert: Sind 5, 10, 20, 50 oder gar mehr Prozent die richtige Lösung? Niemand weiss es (21).

5.       Schlussbemerkung
    Man kann sich die Sache einfach machen. Danach bestätigt Artikel 1 1. ZP/EMRK nur, was sich auch aus der Bundesverfassung ergibt: Die Garantie des Eigentums (Art. 26 BV) (22). In der Vergangenheit war gegen eine dergestalt verkürzende Sicht der Dinge wenig einzuwenden (23): Der EGMR zögerte lange, mit der Eigentumsgarantie etwas anzufangen (24). Deren Nähe zur (demokratisch legitimierten) Wirtschafts- und Sozialordnung der Konventionsstaaten war evident. Entsprechend (zu) gefährlich schien es dem EGMR, hier durch forsche Urteile auf sich aufmerksam zu machen. Nicht von ungefähr fand die Eigentumsgarantie nicht bei den übrigen Menschenrechten, sondern erst im 1. ZP/EMRK ihren Platz (25).
    Tempi passati! Nicht erst mit dem besprochenen Urteil hat der EGMR seine anfängliche Zurückhaltung im Umgang mit Artikel 1 1. ZP/EMRK abgelegt (26). Davon muss der schweizerische Gesetzgeber bei seinem Entscheid, das 1. ZP/EMRK zu ratifizieren. Kenntnis nehmen. Entsprechend hat er die Frage zu beantworten, ob er die nationale Wirtschafts- und Sozialordnung tatsächlich der geschilderten, wenig konturierten Kontrolle des EGMR unterstellen will (27). Diesbezügliche Bedenken sind umso ernster zu nehmen, als bei der «Justizreform» die Einführung einer Verfassungsgerichtsbarkeit auf grossen Widerstand stiess und schliesslich scheiterte (28). Die Ratifikation des 1. ZP/EMRK würde diesen Entscheid gegen die verfassungsrichterliche Kontrolle der Gesetzgebung grundlegend in Frage stellen. Ein solcher Schritt will (erneut) gut überlegt sein.
_________
*)     Vgl. vorerst unter http://www.echr.coe.int/fr/Judgments.htm; das Urteil wird später in der offiziellen Sammlung (Recueil 2000-I) publiziert werden.
(1)    Die Bestimmung hat folgenden Wortlaut (vgl. BBl 1968 II 1163 [Übersetzung]):
«1 Jede natürliche odor juristische Person hat ein Recht auf Achtung ihres Eigentums. Niemandem darf sein Eigentum entzogen werden, es sei denn, dass das öffentliche Interesse es verlangt, und nur unter den durch Gesetz und durch die allgemeinen Grundsätze des Völkerrechts vorgesehenen Bedingungen.
2 Die vorstehenden Bestimmungen beeinträchtigten jedoch in keiner Weise das Recht des Staates, diejenigen Gesetze anzuwenden, die er für die Regelung der Benutzung des Eigentums in Übereinstimmung mit dem Allgemeininteresse oder zur Sicherung der Zahlung der Steuern, sonstiger Abgaben oder von Geldstrafen für erforderlich hält.»
(2)     Vgl. BBl 1977 III 884, 1980 II 1532, 1984 I 795, 1988 I 275, 1992 II 661, 1996 I 437 f.: P 88.515 Haller. Ratifikation des Ersten Zusatzprototolls zur Konvention zum Schutz der Menschenrechte (AB 1989 N 1548 ff.). Seit bald zehn Jahren ist das P 91.3195 Columberg hängig, das vom Bundesrat einen Bericht über die Gründe verlangt, die für und gegen eine Ratifikation des 1. ZP/EMRK sprechen (AB 1991 N 1503).
(3)     Vgl. beispielsweise NR Mühlemann (AB 1939 N 1549): «Das Zusatzprototoll zur Menschenrechtskonvention hat drei Artikel: [...] Gegen Artikel 1 [...] ist selbstverständlich nichts einzuwenden.»
(4)     Vgl. M 98.3396 Baumberger, Zusatzprotokoll von 1952 zur EMRK Ratifikation (AB 1998 N 2814 f).
(5)     Vor diesem Hintergrund überrascht es, dass der Bundesrat im 7. Bericht über die Schweiz und die Konvention des Europarates vom 19. Januar 2000 die Ratifikation des 1. ZP/EMRK trotzdem erneut nur der Kategorie B zuweist und damit für die laufende Legislatur nicht als prioritär betrachtet (BBI 2000 1146).
(6)     Die Tatsache, dass die Schweiz das 1. ZP/EMRK nicht ratifiziert hat, schlägt sich auch in der hiesigen Literatur nieder. Das
1. ZP/EMRK ist entweder nur am Rande (vgl. Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK],
2. Aufl., Zürich 1999, 442 ff.) oder gar kein Thema (vgl. Arthur Haefliger/Frank Schürmann, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999).
(7)     Vgl. NZZ vom 10. März 2000.
(8)     Vgl. BGE 123 III 454 ff., E. 5b; ausführlich Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Auflage, Bern 1999, 600 ff.
(9)     Ausführlich Müller, a.a.O. (Fn. 8), 644 ff.
(10)     Vgl. beispielsweise Inze gegen Österreich, Urteil vom 20. Oktober 1987, Serie A, Bd. 128, § 37: «[...] l'article 1 du Protocole no 1 se borne à consacrer le droit de chacun au respect de <ses> biens, ne vaut par conséquent que pour des biens actuels et ne garantit pas le droit d'en acquérir par voie de succession ab intestat ou de Iibéralités [...].»
(11)     Urteil vom 13. Juni 1979, Serie A, Bd. 31, § 60 ff.
(12)     A.a.0., § 45 ff. (Art. 8 EMRK) und 50 ff. (Art. 1 1. ZP/EMRK).
(13)     Vgl. Müller, a.a.0. (Fn. 8), 605 ff.
(14)     Rechnet man den Wert des Bildes auf Schweizer Franken um (auf der Basis der durchschnittlichen Vonahreskurse gemäss Monatsberichte der Schweizerischen Nationalbank), so betrug der Kaufpreis 1977 1 806 000 Franken (= 600 Mio. Lire [100 L = 0,301 Fr.]), 1983 sollte es der «Peggy Guggenheim Collection» für 4 270 000 Franken (= 2,1 Mio. Dollar [I $ = 2.032 Fr.]) verkauft werden, 1988 bot Herr Beyeler das Bild für 16 410 000 Franken (= 11 Mio. Dollar [1 $ = 1.492 Fr.]) dem italienischen Staat an, um es praktisch gleichzeitig der «Peggy Guggenheim Collection» für 12 680 000 Franken (= 8,5 Mio. Dollar) zu verkaufen.
(15)     Weiterführend Walter Kälin, Ausländerdiskriminierung. in: Der Verfassungsstaat vor neuen Herausforderungen, FS Yvo Hangartner, St. Gallen und Lachen 1998, 561 ff., insbes. 574 ff.
(16)     Vgl. Felix Schöbi, Schweizerischer Grundstückkauf und europäisches Recht, Bern 1999, 294 ff.
(17)     Vgl. Müller, a.a.O. (Fn. 8), 612 ff.
(18)     Vgl. Jörg Paul Müller/Luzius Wildhaber, Praxis des Völkerrechts, 2. Aufl., Bern 1982, 340 ff., und Lithgow u.a., Urteil vom 8. Juli 1986, Serie A, Bd. 102, § 111.
(19)     Vgl. Sporrong und Lönnroth, Urteil vom 23. September 1982, Serie A, Bd. 52. § 59 ff., insbes. § 73.
(20)     Vgl. James u.a. gegen Grossbritannien, Urteil vom 21. Februar 1986, Serie A, Bd. 98, § 60: «En premier lieu, selon le droit international général lui-même, les principes dont il s'agit s'appliquent aux seuls étrargers. Ils ont été spécifiquement conçus pour ces demiers. En tant que tels, ils ne régissaient pas la manière dont chaque Etat traite ses nationaux.»
(21)     Unwillkürlich ist man in diesem Zusammenhang an ein Diktum von Gunther Arzt (Einziehung und guter Glaube, in: Mélanges en l'honneur du Professeur Jean Gauthier, «Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht», Bern 1996, 109) erinnert, wonach «die Zunahme der Berufung auf Verhältnismässigkeit nicht Blüte, sondern Verfall einer Rechtskuftur bezeugt».
(22)     Ähnlich Müller, a.a.0. (Fn. 8), 599 f.: «Nach der Praxis der Strassburger Organe geht die Garantie allerdings weniger weit als das in Art. 22ter BV und Art. 26 nBV gewährleistete Grundrecht.»
(23)     In diesem Sinn BBI 1968 II 1121 f.
(24)     Vgl. Hélène Pauliat, Le droit de propriété devant le Conseil constitutionnel et la Cour européenne des droits de l'Homme, Revue du droit public et de la science politique en France et à l'étranger 1995, 1477 f.: «Le contrôle de proportionnalité opéré par le juge ne serait destiné qu'à sanctionner les disproportions flagrantes manifestes. Il est même délicat de parler encore de véritable contrôle de proportionnalité, au sens du droit public interne. La doctrine y voit plutôt un contrôle de compatibilité, son intensité étant parfois voisine du degré zéro.»
(25)     Vgl. Jochen Abr. Frowain/Wolfgang Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Kahl u.a. 1996, 764, m.w.H.
(26)     Loizidou gegen die Türkei, Urteil vom 18. Dezember 1996, Recueil 1996-V, 2216 ff.; Gaygusuz gegen Österreich, Urteil vom 16. September 1996, Recueil 1996-IV, 1129 ff.; Hentrich gegen Frankreich, Urteil vom 22. September 1994, Serie A, Bd. 296-A.
(27)     Vgl. in diesem Zusammenhang auch das Urteil des EGMR vom 25. August 1998 i.S. Hertl (Recueil 1998-IV, 2298 ff.), in dem die Schweiz wegen eines unverhältnismässigen Eingriffs in die Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 10 EMRK) verurteilt worden ist (vgl. Roland von Büren/Johannes Bürgi, Medienberichterstattung und UWG - Erforderliche Kurskorrekturen nach dem «Mikrowellenherd» -Entscheid aus Strassburg? SZW 1999, 283 ff., insbes. 289 ff., m.w.H.).
(28)     AB 1999 S 979 f. und AB 1999 N 2130.