06.017  FINMAG-Entwurf (Iconoclast Korrektions-Anregungen 9)
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Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht

Art. 1 Gegenstand
1 Der Bund schafft eine Behörde für die Aufsicht über den Finanzmarkt nach folgenden Gesetzen:
a. Pfandbriefgesetz vom 25. Juni 19303;
b. Versicherungsvertragsgesetz vom 2. April 19084;
c. Anlagefondsgesetz vom 18. März 19945;
d. Bankengesetz vom 8. November 19346;
e. Börsengesetz vom 24. März 19957f. Geldwäschereigesetz vom 10. Oktober 19978;
g. Versicherungsaufsichtsgesetz vom 17. Dezember 20049.

    Das Geldwäschereigesetz und seine Ausführungsorgane sind dem Strafrecht zugeordnet; die Ansiedlung dieses system-fremden auxiliären Strafrechts-Instruments auf Stufe Finanzmarkt-Aufsicht wäre ähnlich ungerechtfertigt und verfehlt, wie wenn z.B. die Insiderstrafnorm Art.161 StGB der Finanzmarkt-Aufsicht unterstellt würde. Im ursprünglichen FINMAG-Projekt war es nicht vorgesehen und seine dortige Neuansiedlung bleibt umstritten. Dies auch deshalb, weil damit de facto dessen Überprüfung und allfällige Anpassung im Lichte der Erfahrungen & Erkenntnisse erschwert, wenn nicht gar verunmöglicht würde.
    Dieses ursprünglich gegen Steuer- & Drogendelikte ausgerichtete Abwehrdispositiv geht auf amerikanische Pressionen & Wertstrukturen zurück. Was nicht heisst, dass es abzulehnen sei, nur weil es der bedenklichen lex americana universalis-Entwicklung zugeordnet werden muss. Die Träger eines auf die Zukunft ausgerichteten souveränen Staates sind gleichwohl aber nicht von der Verpflichtung entbunden, die nationalen Interessen gemäss den eigenen Traditionen, Erfahrungen & Wertvorstellungen nachhaltig zu vertreten. Auch ist jeder Bezug auf fremde Richtlinien, Empfehlungen & ähnliche soft law-Normen der UNO, EU, OECD (FATF/GAFI), etc. umso problematischer, als diese Art der Gesetzgebung keine verfassungsmässige Grundlage hat, unserem Staats- & Demokratieverständnis entgegensteht, und die Eigenverantwortung der Bürger untergräbt. Wie Bundesrat Merz an der Bankiertagung betonte: es gilt dem Bürger jene Stellung gegenüber dem Staat zurückzugeben, "die eigenverantwortliches Handeln ermöglicht."
    Die dem Geldwäschereigesetz zugrunde liegenden FATF/GAFI-Normen entspringen allesamt einem bedenklichen OECD-Wildwuchs welcher von keinem verfassungsmässigen Gesetzgeber je überprüft worden ist. Sie werden sowohl unter dem Gesichtspunkt der gesellschaftlich & marktwirtschaftlich verheerenden Auswirkungen der um sich greifenden "compliance"-Mentalität, als auch unter Berücksichtigung von Aufwand & Ertrag, weltweit zusehends in Frage gezogen ("FATF/GAFI: ein notwendiges oder abzulösendes Übel?", www.solami.com/GAFI.htm; "The Fight Against Money Laundering An Economic Analysis of a Cost-Benefit Paradoxon", Hans Geiger and Oliver Wuensch, September 2006, .../geiger.pdf).
Art. 5 Ziele der Finanzmarktaufsicht
Die Finanzmarktaufsicht bezweckt die Früherkennung, Analyse und Abwehr interner und externer Gefahren für die materiellen und immateriellen Interessen der Marktteilnehmerinnen und -teilnehmer. Sie bewirkt  nach Massgabe der Finanzmarktgesetze den Schutz der Gläubigerinnen und Gläubiger, der Anlegerinnen und Anleger, der Versicherten und der Beaufsichtigten, sowie den Schutz der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte. Sie fördert die trägt damit zum Ansehen und zur Wettbewerbsfähigkeit des Finanzplatzes Schweiz bei, und sie wahrt dessen Ansehen.
Eine konkretere Umschreibung des Aufgaben- und Verantwortlichkeitsbereichs der FINMA ist angezeigt, um Wildwüchsen und Abwegigkeiten entgegenzutreten, wie sie z.B. im internationalen Rechtshilfebereich zu verzeichnen und zu korrigieren sind (siehe Kommentar zu Art.9). Die Schutzfunktionen der FINMA sind dabei sinnvollerweise nicht nur auf die Benutzer des Schweizer Finanzmarkts auszurichten, sondern auch auf deren Träger auszudehnen (.../iranbusting.htm ¦ .../finma.htm). Und ihre Förderfunktion ist klarzustellen (.../wettbewerb.htm).
Art. 6 Aufgaben
1 Die FINMA übt die Aufsicht nach den Finanzmarktgesetzen und nach diesem Gesetz aus.
2 Sie nimmt die internationalen Aufgaben wahr, die mit ihrer Aufsichtstätigkeit zusammenhängen, ohne dem verfassungsmässigen Gesetzgeber vorzugreifen oder ihn zu präjudizieren.
Wie zu Artikel 1 ausgeführt, verdient nicht jede internationale Organisation die Beachtung, die ihr vielleicht zuwenig bedacht und von offizieller Seite bereits allzulange entgegengebracht werden mag. Insbesondere die FATF/GAFI ist bedauerlicherweise auf diesem Hintertreppenweg zu einem statutenlosen Bürokratenklub und nackten Kaiser geworden, dem es bisher unbenommen war, souveräne Staaten unter dem falschen Etikett eines OECD-Daches per selbst-generierte Empfehlungen und Listen an den Schandpfahl zu stellen. Durch Beschickung dieses Bürokratenklubs mit einem Botschafter hat die Schweiz dieses nicht-legitimierte Gremium zu ihrem eigenen Nachteil aufgewertet, und ist an eine entsprechende Überprüfung ihrer Mitarbeit in diesem Gremium zu denken (.../oecdmandate.htm). Ähnliche Überlegungen sollten der Beteiligung der FINMA an ausländischen Gremien - z.B. am Financial Stability Forum (FSF) - stets vorausgehen, diese begleiten, und jedenfalls verhindern, dass auf diesem extra-konstitutionellen Weg der nationalen Gesetzgebung Abbruch getan würde.
Art. 9 Verwaltungsrat
1 Der Verwaltungsrat ist das strategische Organ der FINMA. Er hat folgende Aufgaben:
a. Er legt die strategischen Ziele der FINMA fest und unterbreitet sie dem Bundesrat zur Genehmigung.
b. Er entscheidet über Geschäfte von grosser Tragweite.
b1. Er gewährleistet den Schutz der dem Geheimbereich unterstehenden Informationen vor zwischenstaatlicher Amts- oder Rechtshilfe welche mit den entsprechenden Vertrags-, Verfassungs- oder Gesetzes-Bestimmungen nicht übereinstimmen.
c. Er erlässt die der FINMA delegierten Verordnungen und beschliesst Rundschreiben.
d. Er überwacht die steht der Geschäftsleitung vor.
e. Er setzt eine interne Revision ein und sorgt für die interne Kontrolle.
f. Er erstellt den Geschäftsbericht und unterbreitet ihn vor der Veröffentlichung dem Bundesrat zur Genehmigung.
g. Er wählt die Direktorin oder denDirektor unter Vorbehalt der Genehmigung durchden Bundesrat.
h. Er wählt die Mitglieder der Geschäftsleitung.
i. Er erlässt das Organisationsreglement und die Richtlinien über die Informationstätigkeit.
j. Er genehmigt den Voranschlag.
Gemäss Art.3 des Vertrags Schweiz-USA zur Rechtshilfe in Strafsachen von 1973 (SR 0.351.933.6) steht es im Ermessen des ersuchten Staates Rechtshilfe zu verweigern, wenn dieser "der Ansicht ist, dass die Erledigung des Ersuchens geeignet wäre, die Souveränität, Sicherheit oder ähnliche wesentliche Interessen seines Landes zu beeinträchtigen". Dazu wurde eine spezielle Beratende Kommission ins Leben gerufen, deren Präsident - ex officio ein Bundesrichter - die Nützlichkeit dieser Instanz in Frage zog, als gestützt auf Art.38 OG, 1984 geheime Bankdaten von der EJPD-Zentralstelle USA den US-Behörden übermittelt wurden, noch bevor die Kommission Gelegenheit hatte, den Bundesrat zur geltend gemachten Beeinträchtigung der wesentlichen Schweizer Interessen zu beraten.
    Schon der PUK-Bericht über Ereignisse im EJPD von 1989 hat den für die Rechtshilfe zuständigen eidg. Behörden eine gemeinschädigende "willfährige" Haltung insbesondere gegenüber den USA attestiert. Neuere Erfahrungen (.../rechtsbeihilfe.htm) und neueste Entwicklungen im Reiseverkehr (.../swissbanks.htm#borders) belegen darüber hinaus, dass weiterhin - und mehr denn je - Anlass für eine "kritische Überprüfung der gegenwärtigen Rechtshilfepraxis" besteht (.../rechtshilfe.htm ¦ .../autogoal.htm ¦ .../finma.htm ¦ .../iranbusting.htm), wobei der verfassungsmässig vorgegebene individuelle Rechtsschutz nicht zuletzt auch mit dem erwähnten völkerrechtlich verankerten Souveränitätsschild gestärkt und wirksamer durchgesetzt werden mag. Wie in einem Rechtsgutachten angeregt, anerbietet sich dazu die neu auszugestaltende schweizerische Finanzmarktaufsicht (.../schubarth.htm).
    Es handelte sich dabei keineswegs um einen Übergriff in die richterliche Domäne durch eine dem Exekutivbereich angehörige Behörde. Es ginge allein um die Verwirklichung des politischen Primats, um den vorrangigen Schutz der "Souveränität, Sicherheit oder ähnlicher wesentlicher Interessen" der Schweiz, wie dies - siehe oben - mit den USA sogar vertraglich vereinbart ist. Die dafür speziell eingerichtete Beratende Kommission erwies sich zwar als untauglich und wurde 1996 ersatzlos aufgehoben; die Entwicklung der Rechtshilfepraxis geriet aber schon vor 9/11 massiv unter Beschuss (Peter Popp, "Gewährt die Schweiz einem anderen Staat Rechtshilfe, wenn kein Verdacht einer Straftat vorliegt?" Anwalts-Revue 10/2001, 6 f.;  Dominique Poncet et Vincent Solari, "Coopération judiciaire en matière pénale en l'absence de prévention suffisante", Revue de l'avocat, 10/2001, p.7ss).
    Inzwischen erweist sich auch das Bundesgericht als untaugliches Schutzschild gegenüber politisch gefärbten ausländischen Begehren. Als Morgengabe zum amerikanischen Nationalfeiertag erscheint jedenfalls sein neuester Entscheid vom 4.Juli 2006 (1A.99.2006). Dieser ist mehr eine weitere Verbeugung vor den 9/11-Diktaten, als ein respekt-gebietender Ausfluss souveränen Tuns und Lassens. Denn im Gegensatz zu klaren Vertrags-, Verfassungs-, und Gesetzesbestimmungen sollen danach nunmehr "hinreichend verständlich formulierte" Vermutungen und Behauptungen der amerikanischen Gesuchsteller genügen - so das Bundesgericht - um, im Sinne des Rechtshilfevertrags von 1973 und zur Vermeidung einer "unzulässigen Beweisausforschung", "die Existenz einer vernünftigen Annahme zu überprüfen". Es sei im übrigen auch nicht nötig, den vorgebrachten Verdacht mit Beweisen zu stützen, "oder auch nur glaubhaft zu machen" (die authentische deutsche Vertragsversion setzt allerdings einen "begründeten Verdacht" voraus, in Anlehnung an die entsprechende Formulierung im CH-USA Vertrag von 1850: "genügend begründet und durch die nöthigen Aktenstücke unterstüzt"). Entsprechende Nachfragen bei der im Bundesamt für Justiz zuständigen Zentralstelle USA haben ergeben, dass auf zwischenstaatlicher Ebene das Vertrauensprinzip einer ernsthaften Hinterfragung der - jeweils bloss formgerecht geltend zu machenden - Straftatsvermutungen entgegenstehen soll, und dass die seit Jahren dergestalt geübte Rechtshilfepraxis gegenüber den USA auch auf Bundesgerichtsentscheide abgestützt sei (1A.57/2000; BGE 118 Ib 111 E.5b; 118 Ib 547 E.3a; 116 Ib 95 E.4; 115 Ib 68 E.3).
Art. 13 Personal
1 Das Personal der FINMA wird privatrechtlich angestellt. Auch bei Teilzeitanstellung erfolgt die Entlöhnung leistungsabhängig.
2 Der Verwaltungsrat legt Entlöhnung, Nebenleistungen und weitere Vertragsbedingungen in einer Verordnung fest. Diese bedarf der Genehmigung durch den Bundesrat.
3 Artikel 6a des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 gilt sinngemäss.
(Art. 6a Entlöhnung und weitere Vertragsbedingungen des obersten Kaders und der Mitglieder leitender Organe von Unternehmen und Anstalten des Bundes
1 Der Bundesrat erlässt Grundsätze über:
...
3 Er erlässt Grundsätze über Nebenbeschäftigungen von Personen nach Absatz 1 Buchstabe a. Entgeltliche Nebenbeschäftigungen, welche die Leistungsfähigkeit im Arbeitsverhältnis mit dem Unternehmen oder der Anstalt vermindern oder zu einem Konflikt mit deren Interessen führen können, bedürfen der Zustimmung des Bundesrates. Dieser regelt die Pflicht zur Ablieferung der daraus resultierenden Einnahmen.)
Art. 20 Steuerbefreiung
1 Die FINMA ist von jeder Besteuerung durch den Bund, die Kantone und die Gemeinden befreit.
2 Vorbehalten bleibt das Bundesrecht über:
a. die Mehrwertsteuer;
b. die Verrechnungssteuer;
c. die Stempelabgaben.


4. Abschnitt:    Zusammenarbeit mit ausländischen FinanzmarktaufsichtsBehörden
Art. 42 Amts- und Rechtshilfe
1 Die FINMA ist die Zentralstelle zur Zusammenarbeit mit ausländischen Finanzmarkt-Aufsichtsbehörden. Sie kann zur Durchsetzung der Finanzmarktgesetze ausländische Finanzmarktaufsichtsbehörden direkt um Auskünfte und Unterlagen ersuchen.
1a Über Informationen die den Schweizer Finanzmarkt betreffen, und die von andern ausländischen Behörden nachgesucht werden, entscheidet die FINMA im Einvernehmen mit den zuständigen kantonalen und eidgenössischen Behörden unter Wahrung der Souveränität, Sicherheit und ähnlicher wesentlicher Interessen der Schweiz.
2 Die FINMA darf ausländischen Finanzmarkt-Aufsichtsbehörden nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und Unterlagen nur auf deren begründetes Begehren hin übermitteln, sofern diese Gewähr für Gegenrecht und dafür leisten, dass Schweizer Souveränitätsrechte, sowie der darauf abgestützte Schutz von Personen, Daten und Gütern, auf allen Staatsstufen voll respektiert wird, sofern sie an das Amts- oder Berufsgeheimnis gebunden sind, und sofernsie die Informationen:
a. ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung von ausländischen Instituten verwenden; und
b. nur aufgrund einer generellen Ermächtigung in einem Staatsvertrag oder mit der Zustimmung der FINMA an zuständige Behörden und an Organe weiterleiten, die mit im öffentlichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind.
3 Die FINMA verweigert die Zustimmung, wenn nach ihrem Ermessen keine Gewähr dafür besteht, dass die Informationen an Strafbehörden nicht weitergeleitet werden, sollen und oder wenn die Amts- oder Rechtshilfe in Strafsachen ausgeschlossen nicht zugelassen wäre. Sie entscheidet im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Justiz.
4 Betreffen die von der FINMA zu übermittelnden Informationen einzelne Kunden, so ist das Bundesgesetz vom 20. Dezember 196821 über das Verwaltungsverfahren anwendbar; vor Freigabe der anbegehrten Informationen durch die FINMA dürfen diese in keinem Fall an ausländische Stellen oder deren Beauftragte herausgegeben werden. Dies gilt auch für Informationen, welche im Rahmen von gemeinsamen Ermittlungsgruppen zur Bekämpfung des Terrorismus und der Finanzierung des Terrorismus anfallen mögen.

Siehe Kommentar zu Art.9; es geht auch darum, die dort angeführten Missverständnisse und Fehlerquellen zu beheben, welche zur Nutzlosigkeit und - 1996 - schliesslich zur Abschaffung der Beratenden Kommission führten. Und es gilt, dem rechtsstaatlichen Datenschutz und dem Primat der Hoheitsrechte und -pflichten des ersuchten Staats auch dort in der Praxis Nachachtung zu verschaffen, wo unter Hinweis auf Anti-Terrorismus-Bedürfnisse und entsprechende Vereinbarungen Informationen aus dem Geheimbereich per Zwangsmassnahmen in abgekürzten Verfahren beschafft, und in Anwesenheit ausländischer Beamter bloss "gesichtet" und "analysiert" werden sollen. Solches geschieht derzeit bereits im Rahmen des bilateralen "Operative Working Arrangement", welches in der Folge von 9/11 zwischen der Schweiz und den Vereinigten Staaten "vom Bundesrat im vereinfachten Verfahren, d.h. ohne parlamentarische Genehmigung abgeschlossen [wurde] (Bundesratsentscheid vom 28.August 2002)" (BBl 2006 7784). Und wesentlich dasselbe ist geplant (06.069 Botschaft vom 6.September 2006 zum Abkommen CH-USA vom 12.Juli 2006 über den "Einsatz von gemeinsamen Ermittlungsgruppen zur Bekämpfung des Terrorismus und der Finanzierung des Terrorismus": www.admin.ch/ch/d/ff/2006/7781.pdf ¦ www.admin.ch/ch/d/ff/2006/7791.pdf). Es erscheint im Gegenteil angezeigt, Mittel und Wege zu finden, um den Gefahren wirksam entgegenzutreten, welche sich im Einflussbereich übereifriger amerikanischer Behördenvertreter - und deren Zudiener hier und dort - für ausländische, insbesondere schweizerische Bankiers ergeben (.../iranbusting.htm ¦ .../finma.htm).