A qui revient la tâche de définir le statut des étrangers?

Des traités internationaux "grignotés" par l’administration

H.Anton Keller, Journal de Genève, 12-13 juillet 1980

Le projet de loi fédérale sur les étrangers donne lieu à un débat animé. L’initiative "Être solidaire", de même que d’autres propositions visant à harmoniser les relations entre les Suisses et les étrangers qui vivent dans notre pays, suscitent des controverses passionnées dans tous les milieux politiques.

Le conseil des États a terminé, lors de la session d’hiver, la première lecture du projet de la loi sur les étrangers. Le conseil national, pour sa part, s’attache actuellement à l’examen détaillé de sujets vivement controversés, tels que le statut des saisonniers et les droits politiques des étrangers. Parallèlement, certains députés commencent à s’intéresser de plus en plus à un aspect de ce projet de loi, qui a passé quasiment inaperçu jusqu’à présent, à savoir la liberté d’établissement telle qu’elle est inscrite dans de très anciens traités internationaux toujours en vigueur. Et cela à la suite de travaux de recherche récents qui ont révélé de sérieuses lacunes juridiques dans la pratique administrative des droits actuels.

Sait-on seulement que la Suisse a conclu au cours de ces 130 dernières années une trentaine de traités d’amitié, de commerce et d’établissement avec ses principaux partenaires économiques, à commencer par les États-Unis en 1850, la Grande-Bretagne en 1855, l’Italie en 1888, la France en 1882, l’Allemagne en 1909/10, etc., pour terminer par la Bulgarie en 1972? Tous ces traités, dont les formes peuvent varier, ont un contenu semblable; au fil des ans, par la vertu de la clause de la nation la plus favorisée, ils en sont venus à se ressembler de plus en plus. Ils n’ont jamais été modifiés, même pas par les Chambres fédérales qui, en vertu de la Constitution fédérale, sont les seules qui disposent de la compétence d’apporter des modifications aux droits directement applicables aux ressortissant des États contractants, en vertu de l’article 85, alinéa 5 de la Constitution fédérale.

Dans une étude adressée aux commissions parlementaires chargées d’examiner le projet de loi sur les étranger, nous nous sommes donné pour tâche de sensibiliser nos législateurs à un aspect du problème des Suisses à l’étranger et des étrangers en Suisse que nous estimons peu connu, voire méconnu. A notre avis les droits réciproques des étrangers en Suisse ont été graduellement "grignotés" par la voie de règlements administratifs qui s’opposent directement aux normes adoptées par les Chambres fédérales. Bien que dans la plupart des cas ces "accords administratifs" n’aient jamais été publiés et que, par conséquence, ils ne déploient aucun effet juridique à l’égard des droits inscrits dans ces traités internationaux, ces accords constituent la base de la pratique quotidienne de l’administration pour le traitement des étrangers en Suisse.

L’opinion des juges

Même le Tribunal fédéral, dans des arrêts rendus en 1975 puis en 1979 n’a pas vu d’inconvénient à admettre sans réserve, dans ses délibérations sur le droit formel d’un ressortissant d’un État partenaire un de ces "accords administratifs". Il s’agissait en l’occurrence d’un "échange de notes" entre la République fédéral d’Allemagne et la Suisse, datant de 1953 et précisant les conditions qu’il fallait remplir pour obtenir un permis d’établissement. Or cet "échange de notes" n’a jamais été approuvé par le parlement ni publié. En outre, il était en contradiction avec l’article 1er du traité du 31 octobre 1910 signé entre la Confédération et l’Empire d’Allemagne qui accordait l’égalité de traitement aux ressortissant des deux pays signataires.

A l’appui de ces thèses, citons des opinions allant dans le même sens, à savoir celles des professeurs Jagmetti, Schindler et Sturm, ainsi qu’une thèse, rédigée par Walter Stoffel, sur les obligations de la Suisse vis-à-vis des étrangers quant à l’égalité de traitement sur la base des traites internationaux ("Die völkervertraglichen Gleichbehandlungsverplichtungen der Schweiz gegenüber den Ausländern", Schulthess Polygraphischer Verlag, Zürich 1979).
 

La liberté d’établissement a favorisé l’essor économique de la Suisse
H.Anton Keller, Journal de Genève, 14 juillet 1980

(Réd.) Une trentaine de traités internationaux ont été signés par la Suisse, au cours de ces 130 dernières années, avec ses principaux partenaires économiques, instituant en particulier l’égalité de traitement entre ressortissants des États signataires. Or la porte de ces traités, constate H. Anton Keller, conseiller juridique à Tschierv (GR), à été progressivement érodée par des «accords administratif» qui la plupart du temps, n’ont pas été publiés. (voir nos éditions des 12 et 13 juillet).

Un des buts principaux des traites d’établissement conclus pour la plupart à partir de la seconde moitié du XIXe siècle jusqu’à la veille de la Première Guerre Mondiale, était de libérer l’économie de marché de son carcan étatique, en autorisant la libre circulation de personnes d’un pays à autre. Les retombées de cette libéralisation furent de donner son essor à la société industrielle. C’est ce qui avait été très bien compris par Napoléon 1er lorsqu’il avait d’autorité supprimé toute entrave aux déplacements de Suisse (et de Français) d’un canton à l’autre (et de Suisse en France) en 1803. Au lendemain de la guerre de 1914-18 - alors que se développe une crise sans précèdent - les États commencent à appliquer une politique plus restrictive quant à l’accueil des étrangers sur leur sol.

Néanmoins, le législateur suisse s’est montré réticent chaque fois qu’il s’agissait d’endiguer un afflux d’étrangers par des restrictions apportées à des droits acquis. Même dans les périodes de xénophobie les plus aiguës, il n’a jamais perdu de vue que l’élément étranger est le moyen indispensable de sauvegarder la vitalité de chaque famille de même que le dynamisme de la nation tout entière. En outre, un étranger qui veut réussir dans un autre pays que le sien et à des conditions souvent peu favorables, doit être doté d’une volonté et de capacité généralement supérieures à celles des autochtones. Preuve en soit le succès remporté par des entrepreneurs étrangers venus développer leurs entreprises en Suisse au siècle dernier et contribuant de ce fait à l’essor économique de notre pays. Si la liberté de circulation et d’établissement n’avait pas existé, la Suisse n’aurait nullement réussi à attiré ces personnalités industrieuses. Ces effets positifs, voir même décisifs de la liberté de circulation et d’établissement ont été formellement reconnus, même par le Conseil fédéral à plusieurs reprises. Par exemple en 1920, dans un aide-mémoire adressé à l’ambassadeur de France à Berne, ou l’Exécutif fédéral s’appuyait sur le principe de l’égalité de traitement à propos de l’indemnisation des ressortissants suisses établis en France pour des dommages de guerre. Il disait à ce propos: "il convient de relever que cette assimilation pure et simple du national à l’étranger se justifie également du point de vue économique. En effet, les étrangers ont concouru tout au moins autant que les nationaux à la prospérité générale. (...) Par leur activité, par la mise en valeur de leur patrimoine, ils ont coopéré à l’augmentation de la richesse nationale. Leurs biens enlevés ou détruits, cette richesse diminue d’autant".

D’autres occasions se sont présentées - et sans nul doute se présenteront à nouveau à l’avenir - où les Suisses établis à l’étranger ont eu tout lieu de se féliciter de pouvoir invoquer des droits à la défense de leurs biens et intérêts légitimes.

L’uranium bloqué au Canada

Actuellement le traité qui lie la Suisse à la Grande-Bretagne, dont le Canada a récemment reconnu qu’il s’appliquait également entre la Suisse et lui-même, nous donne des éléments décisifs pour résoudre le conflit relatif aux livraisons d’uranium bloquées au Canada qui coute chèr à l’industrie nucléaire suisse. Il va de soi que nos droits dans ces États partenaires - y compris des droits économiques importants dans toute la région de la communauté européenne - ne peuvent être invoqués que dans la mesure où nos autorités les respectent à l’égard des ressortissants des États partenaires.

Dans ce contexte, le législateur suisse, d’après nos recherches, n’a promulgué aucune norme qui contredise une norme inscrite dans un de ces traités d’établissement. Au contraire, en temps de paix, toutes les décisions relatives aux questions abordées dans ces traités ont toujours tenu compte de leurs dispositions. Les débats parlementaires sont instructifs à cet égard, parce qu’ils montrent clairement que le législateur s’est gardé d’introduire dans le droit national une contradiction avec les dispositions des traités internationaux. Cette pratique législative constante était d’ailleurs favorisée par le fait que les traites eux-mêmes contiennent depuis toujours certaines dispositions aptes à endiguer un afflux excessif d’étrangers.
 

Donc:  A qui revient la tâche de définir le statut des étrangers?

Le Parlement n'est-il qu'une marionnette au service de l'administration?
H.Anton Keller, Journal de Genève, 15 juillet 1980

(Réd.) L’un des avantages des traités conclus pour la Suisse avec ses principaux partenaires économiques est d’instituer l’égalité de traitement entre ressortissants des Etats partenaires. Celle-ci doit jouer dans les deux sens, fait observer H. Anton Keller, conseiller juridique à Tschierv (GR): au profit des étrangers résidant en Suisse et au bénéfice des Suisses établis à l’étranger qui peuvent faire valoir leur droits à la défense de leurs intérêts légitimes.

D’après les traités d’établissement, la liberté d’établissement se mesure avant tout au statut juridique des autochtones, soit expressément, soit en vertu de la clause de la nation la plus favorisée. A toute occasion le législateur a tenu compte de ce fait capital. Ainsi par exemple, il a sauvegardé les intérêts de quelque 300'000 Suisses de l’étranger en accordant pratiquement tous les droits des Suisse aux ressortissants de tous les Etats partenaires qui remplissent les conditions prescrites par les traités. Par conséquence, sous réserve de quelques exceptions, les quelques 800'000 étrangers remplissant ces conditions sont du moins sur le papier, titulaires des libertés, droits et obligations autrement réservés aux Suisse dans les domaines du commerce, de l’instruction, du choix et de l’exercice de la profession, de l’établissement, de la libre circulation et de la propriété foncière et immobilière.

Evidement, cette pratique législative est diamétralement opposée sur plusieurs points fondamentaux à la pratique administrative. En effet, l’administration, jusqu’à présent, n’avait pas rencontré d’opposition efficace l’empêchant de poursuivre, des le lendemain de la guerre de 14-18, une pratique restrictive à l’égard de la liberté d’établissement.  Aujourd’hui à notre avis, cette pratique ne jouit plus d’une base légale suffisante dans la plupart des domaines qui concernent directement les ressortissants des Etats partenaires.  Appartient-il donc à l’administration de ne pas tenir compte des traditions, des intérêts et des dispositions légales parfaitement claires, et de se mettre ainsi en contradiction directe avec les dispositions expressément stipulées dans ces traités internationaux qui lient la Suisse à ses principaux partenaires économiques?

Un projet d’étude

Si on se refuse à admettre que notre parlement en soit réduit à n’être qu’une marionnette de  l’administration, un examen approfondi de la façon dont la plupart des étrangers sont traités en Suisse doit être entrepris à la lumière de ces traités d’établissement. De même que s’impose une analyse de toutes les implications du maintien, des changements ou de l’abrogation éventuels de ces mêmes traités. C’est ce qui nous a amené a proposer au Fonds national de la recherche scientifique de subventionner, au moins partiellement, un projet d’étude a ce sujet.  Parallèlement, selon nos observations, il n’est pas exclu que les Chambres se donnent finalement les moyens pour exercer de façon adéquate leur rôle constitutionnel qui est d’être les seules à déterminer les normes qui s’appliquent à tous les résidents en Suisse, et ainsi de mettre fin a des pratiques qui ne correspondent nullement à de nombreux traités internationaux, qui sont des éléments étrangers à notre droit et qui, en fin de compte, portent atteinte à la sécurité juridique des résidents de notre pays ainsi qu’à celles des Suisses de l’étranger.

Solution juridique irréprochable

L’actuel projet de loi offre donc une bonne occasion de mettre au point une solution juridique irréprochable, notamment en ce qui concerne le droit d’établissement des étrangers sur notre territoire. La solution développée qui à déjà été approuvée par le Conseil des Etats en première lecture - la confirmation explicite du droit d’établissement selon les traités approuvés par les Chambres (art.38 al.5 du projet de loi) - semble répondre parfaitement à ces exigence. Tandis que la solution envisagée par la commission de Conseil national - réduction de la durée minimale du séjour de dix à cinq ans - n’aboutirait nullement à la libéralisation qu’elle avait l’intention d’introduire, il faut se rappeler à ce propos, que les traités d’établissement ne prévoient aucune durée minimale de séjour avant la délivrance d’un permis d’établissement, et que seuls des accords, qui n’ont jamais été ni examinés ni approuvés par le parlement, c’est-à-dire des "accords administratifs", font expressément état de délais d’attente de cinq ou dix ans qui, à notre avis, ont abouti à des résultats scandaleux.