EMRK-Beschwerde, Rechtliches   (work in progress)
zum BGE (Finma: 15.7.11) &, den BVGE 2010/40 [A 4013/2010: 15.7.10]  i.S. UBS-Daten, Amtshilfe USA - redaktionelle Hervorhebungen)

siehe auch die in geeigneter Form zu integrierenden Hinweise und Texte der konsultierten Spezialisten, wie
Urs Behnisch. Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte hält erneut ein Bundesgerichtsurteil im Steuerstrafrecht als EMRK-widrig, Jusletter, 7. Mai 2001
Urs Behnisch, Amtshilfe der Schweiz in Steuer(straf)sachen, insbesondere an die USA: Durcheinandertal, ASA 11/12, 2009
Yves Bonnard et Guillaume Grisel, Comment l’accord UBS viole plusieurs principes des droits de l’homme, Le Temps, 9 août 2010
Yves Bonnard et Guillaume Grisel, L'Accord UBS: spécificités, validité, conformité aux droits de l'homme, RDAF, septembre 2010
N. Dongois, M. Killias (éds), L'américanisation des droits suisse et continentaux, Schulthess, Genève Zurich Bâle 2006
Guillaume Grisel, La protection des personnes privées relevant de la juridiction des Etats européens contre l'application extraterritoriale excessive du droit américain, in: Maya Hertig, "EGMR-Rechtsprechung: Verhältnis EMRK – andere Staatsverträge"
Bernhard Lötscher / Axel Buhr, Kann ein fingierter Verdacht auf «Betrugsdelikte und dergleichen» Amtshilfegrundlage in Steuersachen sein?, in: Jusletter 18. Oktober 2010
Aurelia Rappo, Le secret bancaire, les droits de la défense et la jurisprudence du Tribunal administratif fédéral dans l'affaire UBS, RDAF 2011 II, 233
Martin Schaub, Der UBS-Staatsvertrag und die EMRK, AJP/PJA 10/11
Rainer J. Schweizer, Der Rechtsstaat und die EMRK im Fall der Kunden der UBS AG, AJP/PJA 8/11
Rainer Schweizer, Fragwürdiger Plan zur «Rettung» der Banken, NZZ, 12.Dez 11
Authorities seen to indicate the invalidity ex tunc of a treaty negociated under threat of serious damages, ASDI/SIPA, 2010

1    Recht auf ein faires Verfahren (Art. 6 EMRK)
1 Jedermann hat Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise [fair ... hearing; entendue équitablement] öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist gehört wird, und zwar von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit der gegen ihn erhobenen strafrechtlichen Anklage zu entscheiden hat. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden, jedoch kann die Presse und die Öffentlichkeit während der gesamten Verhandlung oder eines Teiles derselben im Interesse der Sittlichkeit, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einem demokratischen Staat ausgeschlossen werden, oder wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen, oder, und zwar unter besonderen Umständen, wenn die öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde, in diesem Fall jedoch nur in dem nach Auffassung des Gerichts erforderlichen Umfang.
2 Bis zum gesetzlichen Nachweis [according to law; légalement établie] seiner Schuld wird vermutet, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist.
3 Jeder Angeklagte hat mindestens (englischer Text) insbesondere (französischer Text) die folgenden Rechte:  a in möglichst kurzer Frist in einer für ihn verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über die Art und den Grund der gegen ihn erhobenen Beschuldigung in Kenntnis gesetzt zu werden;  b über ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung seiner Verteidigung zu verfügen; c sich selbst zu verteidigen oder den Beistand eines Verteidigers seiner Wahl zu erhalten und, falls er nicht über die Mittel zur Bezahlung eines Verteidigers verfügt, unentgeltlich den Beistand eines Pflichtverteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist;  d Fragen an die Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung der Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen wie die der Belastungszeugen zu erwirken; e die unentgeltliche Beiziehung eines Dolmetschers zu verlangen, wenn der Angeklagte die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder sich nicht darin ausdrücken kann.

2    Keine Strafe ohne Gesetz (Art. 7 EMRK)
1 Niemand kann wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach inländischem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Ebenso darf keine höhere Strafe als die im Zeitpunkt der Begehung der strafbaren Handlung angedrohte Strafe verhängt werden.
2 Durch diesen Artikel darf die Verurteilung oder Bestrafung einer Person nicht ausgeschlossen werden, die sich einer Handlung oder Unterlassung schuldig gemacht hat, welche im Zeitpunkt ihrer Begehung nach den von den zivilisierten Völkern allgemein anerkannten Rechtsgrundsätzen strafbar war.

3    Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 8 EMRK)
1 Jedermann hat Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.
2 Der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts ist nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

4    Wahrung anerkannter Menschenrechte (Art. 53, vormals Art. 60 EMRK)
Keine Bestimmung dieser Konvention darf als Beschränkung oder Minderung eines der Menschenrechte und Grundfreiheiten ausgelegt werden, die in den Gesetzen eines Hohen Vertragschließenden Teils oder einer anderen Vereinbarung, an der er beteiligt ist, festgelegt sind.

5    Schutz des Eigentums (Art. 1 EMRK-Zusatzprotokoll; von der Schweiz unterzeichnet aber - noch - nicht ratifiziert)
Jede natürliche oder juristische Person hat ein Recht auf Achtung ihres Eigentums. Niemandem darf sein Eigentum entzogen werden, es sei denn, dass das öffentliche Interesse es verlangt, und nur unter den durch Gesetz und durch die allgemeinen Grundsätze des Völkerrechts vorgesehenen Bedingungen. ...

A    Das Bundesverwaltungsgericht (BVG) untersuchte in seinem Pilotentscheid A 4013/2010 vom 15.Juli 2010 (BVGE 2010/40, Pilotentscheid) u.a. das Verhältnis des Amtshilfevertrags mit den USA vom 19.8.2009 (Staatsvertrag 10 oder UBS-Vertrag: SR 0.672.933.612) zur Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4.November 1950 (EMRK: SR 0.101), wobei es sich wesentlich auf die Wiener Vertragsrechts-Konvention vom 23.Mai 1969 (VRK: SR 0.111) stützte. Es folgerte (E 6.3): "Was das Verhältnis [des Staatsvertrags 10] zur EMRK betrifft, so handelt es sich um einen Fall von Art. 30 Abs. 4 Bst. b VRK, sind doch die USA nicht Vertragsstaat der EMRK (vgl. oben E  4.5): Der Staatsvertrag 10 geht mithin den Regeln der EMRK vor." Die USA sind aber auch nicht Vertragsstaat der VRK, womit zumindest diese Stütze fragwürdig ist. Das BVG missachtete aber auch den EGMR-Entscheid vom 3.Mai 2001 (J.B. c. CH), wonach das in Art.6 EMRK "verankerte Recht zu Schweigen und nicht gegen sich aussagen zu müssen, [...] zu den Kernbereichen eines fairen Verfahrens" gehöre, auch wenn es nicht dem Strafrecht unterstehe (Urs Behnisch, Jusletter, 7.5.2001; siehe auch: Yves Bonnard et Guillaume Grisel, L'Accord UBS: spécificités, validité, conformité aux droits de l'homme, Revue de droit Administratif et de droit Fiscal, no 4, 5 septembre 2010, p.393ss).

A1.    Das Recht auf ein faires Verfahren (Art.6 EMRK) gebietet die Anwendung des Rechts von Amtes wegen (Rechtsquellen?). In seinem Pilotentscheid stützte das BVG seine ex officio Rechtsanwendung auf das nationale Recht ab (E.1.3     ... Im Beschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen. Das Bundesverwaltungsgericht ist demzufolge verpflichtet, auf den – unter Mitwirkung der Verfahrensbeteiligten – festgestellten Sachverhalt die richtige Rechtsnorm und damit jenen Rechtssatz anzuwenden, den es als den zutreffenden erachtet, und ihm jene Auslegung zu geben, von der es überzeugt ist (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, [Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008], Rz. 1.54, unter Verweis auf BGE 119 V 347 E. 1a). Im Rechtsmittelverfahren kommt zudem – wenn auch in sehr abgeschwächter Form – das Rügeprinzip mit Begründungserfordernis in dem Sinn zu tragen, dass die Beschwerdeführerin die ihre Rügen stützenden Tatsachen darzulegen und allfällige Beweismittel einzureichen hat (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 1.55).). Gemäss ständiger Lehre und Praxis folgt die Schweiz "dem monistischen System, demgemäss Völkerrecht direkt anwendbar wird, ohne dass seine Transformation ins Landesrecht notwendig wird" (E 3.2). Im Konfliktfall ist - bei "einer möglichst landesrechtskonformen Auslegung des Völkerrechts* - "dem Völkerrecht gegenüber dem Landesrecht der Vorzug zu geben" (E 3.3: (PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Bern 2004, § 9 Rz. 12 ff., insb. Rz. 20 ff. und Rz. 29 ff.; RENÉ RHINOW/MARKUS SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 3616 ff., die jedoch darauf hinweisen, dass nach einigen Auffassungen der Kerngehalt nationaler Grundrechtsgarantien entgegenstehenden völkerrechtlichen Bestimmungen vorgehe, Rz. 3622; vgl. auch die differenzierenden Lehrmeinungen betreffend das Verhältnis zwischen grundlegenden Menschenrechtsgarantien in der Bundesverfassung und technischen Abkommen auf internationaler Ebene bei ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zürich etc. 2008, 1922; BENOIT, a.a.O., S. 461 und 463 [je mit Hinweisen], S. 470). Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 190 BV – trotz einer möglichst landesrechtskonformen Auslegung des Völkerrechts (vgl. BVGE 2010/7 E. 3.1.2) – mithin auch dann gehalten, Völkerrecht anzuwenden, wenn dieses gegen die Verfassung verstösst.). Das BVG schloss zurecht seine Prüfungskognition bezüglich der Gültigkeit des UBS-Vertrags nicht aus, hielt es doch fest (E 5.3.4, Schlussatz): damit der UBS-Vertrag für unwirksam erklärt werden könnte "beide Voraussetzungen (offenkundige Verletzung der Zuständigkeit und Rechtsvorschrift von grundlegender Bedeutung) kumulativ erfüllt sein müssen (vgl. VILLIGER, Vienna Convention, N. 16 zur Art. 46 VRK)." Das BVG unterliess es hingegen pflichtwidrig die Gültigkeit des UBS-Vertrags aus andern Gründen zu prüfen - pflichtwidrig deshalb, weil es, wie gezeigt, das Recht ex officio anzuwenden hat.

A2    Die hier geltend gemachte pflichtwidrig unterlassene Prüfung der Gültigkeit des UBS-Vertrags durch das BVG betrifft zunächst die verfassungsmässige Befugnis die Vereinigten Staaten völkerrechtlich zu binden, aber auch die inneramerikanische Bindewirkung des UBS-Vertrags soweit er den Rahmen des vom US Senat gebilligten CH/USA-Doppelbesteuerungsabkommens (DBA) vom 2.Oktober 1996 (SR 0.672.933.61) sprengt. Die US-Verfassung (Artikel II, Sektion 2) bestimmt: "He [The President] shall have Power, by and with the Advice and Consent of the Senate, to make Treaties, provided two thirds of the Senators present concur; ...": Der UBS-Vertrag wurde amerikanischerseits von einer Delegation bestehend aus Treasury- und IRS-Vertretern ausgehandelt, und von Barry B. Shott, United States Competent Authority, Deputy Commissioner (International), Internal Revenue Service, Large & Mid-Size Business, unterzeichnet. Als "executive agreement" konzipiert, bestand keine Veranlassung - und besteht dem Vernehmen nach auch keine Absicht - diese Vereinbarung dem US Senat vorzulegen. In der - anscheinend unbegründeten - Annahme, dass die Ratifikationsurkunden ordnungsgemäss erstellt und ausgetauscht worden sind, stellt sich weniger die Frage der zwischen- als der dortigen innerstaatlichen Bindewirkung des UBS-Vertrags. Und wieweit dies in casu allenfalls die legitimen Interessen der Schweiz und ihre andern internationalen Verpflichtungen berühren mag.

A2.1    Zur Frage der Bindewirkung eines Verwaltungsabkommens, zu dessen Sachgegenstand ein verfassungsmässig ratifizierter gültiger Vertrag vorliegt, hat sich das BVG mit Entscheid A 7789/2009 vom 21.Januar 2010 eingehend geäussert. Es lehnte die Vereinbarkeit der CH/USA-DBA-Normen mit der ausgehandelten "Verständigungsvereinbarung" (AS 2009 5669) vom 19.August 2009 ab und unterband die damit als höchstrichterlich rechtswidrig festgestellten UBS-Kundendaten-Auslieferungen an die USA. In seinem NZZ-Interview vom 1.Oktober 2010 erläuterte der BVG-Präsident Christoph Bandli diesen Entscheid wie folgt:

    Im Januar 2010 fällte Ihr Gericht einen Pilotentscheid, der bedeutete, dass gegen 4450 UBS-Kundendaten nicht an die USA übermittelt werden durften. In der Folge erklärten Sie, wie die Lösung aussehen könnte, um die Daten doch auszuliefern. Damit fielen Sie doch Ihren eigenen Leuten in den Rücken?
    Nein. Es handelt sich hier um ein grosses Missverständnis. Ich habe einzig ausgeführt, was bereits in dem Urteil stand. In diesem ging es einzig darum zu bestimmen, wer völkerrechtlich zuständig ist, die Auslieferung der Daten auszuhandeln und das UBS-Abkommen abzuschliessen. Die zuständigen Richter sagten, der Bundesrat hat diese Kompetenz nicht. Der einzige Schritt, den ich dann mehr machte als die Richter, war zu sagen, wenn der Bundesrat diese Kompetenz nicht hat, dann hat sie das Parlament. Meine Aussage war nur die logische Folge des Urteils. Mein Verständnis der Kommunikation ist, dass ich erkläre, was für ein Urteil das Gericht gefällt hat und was die Folgen davon sind oder sein könnten.
    Das Urteil sagte aber auch, dass die Daten nicht hinaus können, weil es sich in diesen Fällen um Steuerhinterziehung und nicht um Steuerbetrug handelt.
    Das bestehende Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) mit den USA sagt klar, dass die Amtshilfe nur bei Steuerbetrug und ähnlichem («Tax fraud and the like») möglich ist. Unsere Richter sagten nun, dass bei «and the like» nicht einfach die ganze Steuerhinterziehung mit einbezogen werden darf, sondern sich dieses «and the like» im Umfeld von Steuerbetrug bewegen muss. Wir sagten aber nicht, dass die Daten überhaupt nicht an die amerikanischen Behörden übergeben werden. Wir sagten nur, dass gestützt auf das geltende DBA die Steuerhinterziehungsdaten nicht hinausgegeben werden dürften. Sprich, den UBS-Vertrag mit den USA durfte der Bundesrat nicht entgegen dem bestehenden DBA abschliessen. Nur das Parlament durfte das, indem es das DBA mit den USA revidierte. Das ist etwas kompliziert, doch wenden wir am BVGer diesen Mechanismus täglich an. Bei der Frage, wie weit die Regierung einen Entscheid des Gesetzgebers konkretisieren darf, gilt es klare Grenzen der Zuständigkeit zu setzen.
    Das heisst, Sie trafen gar keinen materiellen, sondern nur einen formellen Entscheid – nämlich, der Bundesrat sei nicht befähigt, den UBS-Vertrag abzuschliessen.
    Ja, das ist richtig. Wie bereits erwähnt, hatte unser Gericht nur die Zuständigkeitsfrage zu beurteilen.
A2.2    Amerikanischerseits ergibt eine erste Literatursichtung ein ähnliches Bild. Demnach entfaltet ein ordnungsgemäss ausgehandeltes, vom Präsidenten in Kraft gesetztes und vorschriftsmässig veröffentlichtes "executive agreement" innerstaatliche Bindewirkung im Ausmass seiner Vereinbarkeit mit dem in gleicher Sache vom Senat gebilligten Staatsvertrag (e contrario: ein nicht vom US-Präsidenten in Kraft gesetztes, unveröffentlichtes "executive agreement" entfaltet gegenüber den abweichenden Bestimmungen eines vom Senat gebilligten Staatsvertrags auch dann keinerlei interne Rechtswirkung, wenn der Partnerstaat dieses Verwaltungsabkommen als ordentlichen Staatsvertrag ratifiziert und seine Umsetzung an die Hand genommen hat). Dies geht u.a. aus dem Foreign Affairs Manual des Staatsdepartements (11 FAM 700, 11 FAM 720, 11 FAM 721.2) hervor, besonders aber aus dem Department of Justice Memorandum vom 25.November 1996 Validity of Congressional-Executive Agreements that substantially modify the United States' obligations under an existing treaty, verfasst von Christopher Schroeder, Acting Assistant Attorney General, zuhanden von Alan J. Kreczko, Special Assistant to the President and Legal Adviser to the National Security Council:
   "'[W]e are bound to observe [a treaty] with the most scrupulous good faith . . . [O]ur Government could not violate [it], without disgrace.' The Amiable Isabella, 19 U.S. 1, 68 (1821). 'The foreign sovereign between whom and the United States a treaty has been made, has a right to expect and require its stipulations to be kept with scrupulous good faith . . . .' Taylor v. Morton, 23 F. Cas. at 785." ...(p.3)
    "The United States has often modified its treaty rights and obligations through agreements with its treaty partners: 'following a precedent established in 1784 when the Treaty of Commerce and Amity with France was modified by an exchange of notes between the French Foreign Minister and Benjamin Franklin, executive agreements have not infrequently been utilized as a method of altering treaties.' Thus, assuming that the consent of our treaty partners was obtained, the United States could, as a matter of international law, substantially modify its pre-existing treaty obligations by agreement with its treaty partners.
    The only remaining question, therefore, is whether, as a matter of constitutional law, the President has the power to modify, by means of an executive agreement authorized by Act of Congress, the international legal obligations that the United States has under a treaty, or whether the only constitutional method by which the President may achieve that end is through the advice and consent of the Senate. ..." (p.3/4, footnote omitted)
    "Finally, in its Resolution of Advice and Consent of 27 May 1988 to the U.S.-U.S.S.R. Treaty on the Elimination of Their Intermediate-Range and Shorter-Range Missiles (INF Treaty), the Senate adopted the 'Biden condition,' which provides that 'the United States shall interpret the Treaty in accordance with the common understanding of the Treaty shared by the President and the Senate at the time the Senate gave its advice and consent to ratification,' and that 'the United States shall not agree to or adopt an interpretation different from that common understanding except pursuant to Senate advice and consent to a subsequent treaty or protocol, or the enactment of a statute.' 134 Cong. Rec. 12,849 (1988) (emphasis added). The Senate affirmed 'the applicability to all treaties of the constitutionally-based principles' in this condition. Resolution of Advice and Consent of 25 November 1991 to the Treaty on Conventional Armed Forces in Europe (CFE Treaty), 137 Cong. Rec. S17,845, 17,846 (daily ed. Nov. 23, 1991), adopted id. at S18,038 (daily ed. Nov. 25, 1991). Because the Senate took the view that such 'common understandings' of a treaty had the same binding effect as express provisions of the treaty for purposes of U.S. law, the Biden condition logically supports the proposition that the President may be authorized to accept changes in treaty obligations either by further Senate advice and consent or by statutory enactment.
    In light of these judicial and historical precedents, we conclude that Congress may authorize the President, through an executive agreement, substantially to modify the United States' international obligations under an arms control (or other political-military) treaty." (p.6/7)

Editor's comment:
    But the President may not be authorized to accept changes in treaty obligations in the absence of further Senate advice and consent or corresponding statutory enactment. A fortiori, and regardless of the eventual concurrence of a more or less steam-rolled treaty partner, no part of the US administration may negotiate and conclude "executive agreements" reaching beyond the bounds of a duly ratified treaty on the basis of a mere general delegation of executive privilege or implicit congressional authorization. Lest bureaucratic lawmaking take the upper hand, with democracy and the state of law turned into a farce, and a critical mass of US citizens abroad giving up their passports despite unpleasant personal consequences.
    Accordingly, and in light of the US Congress' exclusive "Power To lay and collect Taxes, Duties, Imposts and Excises"  (Articel 1,Section 8, US Constitution), the US Internal Revenue Service IRS is not seen to have acted within its prerogatives. Not when, in 2009, the IRS squeezed $780 mio out of the UBS. When, the very day after, it sought account information on a further 52000 UBS clients - which it actually already had from various US intelligence sources but which it could not use in a US court without risking to compromise methods and sources. And not when it finally settled for an "agreement" forcing the UBS to deliver up the account data on unspecified 4450 UBS clients - an agreement flying in the face of diplomatic usages and traditional friendly relations, "negotiated" with the Swiss Government by arm-twisting it into unconscionable concessions involving sovereign rights and mutually beneficial time-honored Swiss tax laws. To these effects, UBS was threatened with crippling US sanctions, standing accused of having assisted "US persons" subject to US tax laws to circumvent their US obligations to declare their world-wide assets and revenues. In fact, behind the back of the US Congress and with the help of UBS, the IRS has set up a global network of "qualified intermediary" banks as IRS agents. Thereby, UBS was hoodwinked into allowing its clients to remain anonymous against an exorbitant protection fee which UBS, a.o., had to collect and funnel to the IRS. Under a new direction, the IRS saw fit to reneg on this cosy arrangement with an eager UBS, thus inviting troubles.
    Indeed, the IRS is not seen to have acted within the bounds of US law when, in 2000, it negociated with UBS the 2001-enacted and globally applied "Final Qualified Intermediary Withholding Agreement Rev. Proc 2000-12" which, inter alia, provided for a novel, and confiscatory at that, 31% - later reduced to 28% - backup withholding tax on capital (not only on interest) for US persons wishing to remain anonymous: under US law, the QI banks - incl. UBS - have thus, ever since, been "required to deduct and withhold 31 percent from the payment of a reportable payment to a U.S. non-exempt recipient  if the U.S. non-exempt recipient has not provided its TIN [taxpayer identification number] in the manner required under that section" (Rev. Proc 2000-12, Sec. 3.04; see also the US Government Accountability Office report  "Qualified Intermediary Program Provides Some Assurance That Taxes on Foreign Investors Are Withheld and Reported, but Can Be Improved", GAO-08-99 of Dec 07, which, inter alia, stated (p.11): "One of the principal incentives for foreign financial institutions to become QIs is their ability to retain the anonymity of their client list."; nevertheless, no congressional "watchdog" is known
-    for ever having investigated the QI problematic at any depth, or for having raised any related yellow flag,
-    to have sought, obtained and published any statistics on the backup withholding tax thus gathered globally from the some 7000 QI banks over the past 9 years, and eventually funnelled to keep some financial Titanics afloat, or
-    to have seriously inquired about who controls the appropriation and use of the estimated some $500 bn/y;
and when the QI scheme was seriously challenged in late 2000 - and again on the occasion of the UBS trial in Miami in 2009 - some US authorities acted quickly, forcefully and even recklessly, eventually replacing, or rather hiding it figleaf-wide behind the "Hiring Incentives to Restore Employment HIRE Act" of 2010 where another ill-considered last-minute rider with the name of "Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA)" was smuggled into law on March 18, 2010, and where, on page 68, "separate requirements for qualified intermediaries" are mentioned pro forma - for reportedly without representing any congressional approval for the system as such - in the space of just 7 lines).
    This QI backup withholding tax having thus eluded the indispensable scrutiny or approval of the US Congress as the sole constitutional US lawmaker in tax matters, legal actions essentially based on the non-constitutional QI system, and claiming related violations e.g. by UBS or any client of any QI bank, may thus not stand in a US court of law, as has already become apparent with said UBS court proceedings in Miami in the wake of which the IRS has changed its QI plans significantly.
    Constitutional language and apparent lack of precedent in favor of other fields does not seem either to support the limitation of the Biden condition to arms control or political-military treaties. In this sense, the Biden condition seems applicable in the case at hand, rendering both versions of the CH/US agreement of August 19 2009 and of March 10 2010 nul and void ex tunc at least as far as US courts are concerned.
A2.3    Die Vorfrage der Gültigkeit des UBS-Vertrags stellt sich aber auch gemäss dem Prinzip der Rechtsungültigkeit einer durch unrechtmässige Gewalt, Zwang oder Erpressung erwirkten Verpflichtung (Authorities seen to indicate the invalidity ex tunc of a treaty negociated under threat of serious damages, ASDI/SIPA, 2010: www.solami.com/extortion.htm;weitere Rechtsquellen?).  Diese von Anfang an, also seit Unterschrift am 19.August 2009 bestehende Vertragsungültigkeit blieb auch vom Schweizer Parlament unbeachtet. Dies vermag aber an der Rechtslage nichts zu ändern - ähnlich wie tausend mal Null immer noch Null ergibt. Vor allem hat das Parlament usanzengemäss nicht bewusst und auch nicht fahrlässig oder gar absichtlich einen völkerrechtswidrigen Vertrag verabschiedet. Es ist vielmehr gegen seinen freien Willen und in klarem Bewusstsein der allseits als Diktat empfundenen und z.T. scharf kritisierten Vertragszumutung von aufgeschreckten Wirtschaftssvertretern und von einem nachgeblichen Bundesrat mittels dessen Botschaft 10.038 vom 14.April 2010 dazu gedrängt worden. Und da das Parlament für die auswärtigen Beziehungen über keinerlei direkte Kompetenz verfügt, war es auch nicht in der Lage, mit seinem Entscheid die Schweiz gegenüber den USA zu verpflichten. Es ermächtigte den Bundesrat damit lediglich, diesen Vertrag dann zu vollziehen, wenn die Prüfung der nationalen Interessen positiv ausfallen sollte, unter Beachtung der massgeblichen Regeln, inkl. den grundsätzlich vorgehenden allgemeinen Regeln des Völkerrechts. Bei dieser - andauernden - Prüfung geht es insbesondere um die nachfolgend dargelegten einschlägigen Bestimmungen des Völkergewohnheitsrechts - insbesondere den in der VRK niedergelegten Normen. Aber auch - und besonders - um die zwischen der Schweiz und den USA formell vereinbarten und weiterhin gültigen Bestimmungen über die im bilateralen Verkehr massgebenden Bestimmungen(siehe unten B2), sowie um die auch im nationalen Recht (Art.1a IRSG) verankerten, generellen Vorbehalte zur Sicherheit, Souveränität, öffentlichen Ordnung und weiteren wesentlichen Interessen.

A3    Wie weiter unten präzisiert (D5), stützt sich das BVG wesentlich auf das lex posteriori Prinzip, sowie auf bestimmte VRK-Normen, um auf diesem Weg die Vorgängigkeit der Verpflichtungen der Schweiz aus dem UBS-Vertrag gegenüber denjenigen aus der EMRK abzuleiten. Dies steht jedoch im Gegensatz zumindest zur Praxis des Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR-Rechtsprechung: Verhältnis EMRK – andere Staatsverträge: www.solami.com/RechtsprechungEGMR.doc;weitere Rechtsquellen?). Und dies erscheint auch dann rechtlich fragwürdig, wenn die Frage missachtet werden könnte, ob die USA überhaupt die VRK unterschrieben und ratifiziert haben - was, wie gezeigt nicht der Fall ist, obwohl das BVG bei jeder Gelegenheit offenkundig davon ausgegangen ist. Denn dann hätte die VRK nicht - wie vom BVG in casu praktiziert - nur selektiv angewendet werden dürfen, sondern es hätten auch deren Artikel 51, 52 und 53 (siehe unten A4) ex officio geprüft werden müssen. So oder so, die zusätzlich, und zumindest analog anwendbaren einschlägigen ius cogens Bestimmungen der Haager Landkriegs-Konvention, der Genfer Konventionen und der UNO-Charta hätten ebenfalls auf dem Radarschirm des BVG als zwingende Völkerrechtsnormen in Erscheinung treten und zum Tragen gebracht werden müssen. Dies umso mehr, als auf dem Hintergrund der Erklärung des amerikanischen Kongresses vom 8.November 1985 die Zustimmung des dortigen verfassungsmässigen Gesetzgebers eher unwahrscheinlich scheint zu einem Verwaltungsmachwerk, welches - wie unten gezeigt (A7) - auf einem der US Verfassung entgegenstehenden Spezialsteuersystem beruht und zudem als unfreundlichen Akt gegenüber einem traditionell befreundeten Staat empfunden werden muss.

(Die Erklärung des Vereinten Amerikanischen Kongresses vom 30 Oktober 1985 ist unterzeichnet vom Sprecher des Repräsentatenhauses, Thomas P. O'Neill Jr., vom Senatspräsidenten, Strom Thurmond, sowie vom Präsidenten der Vereinigten Staaten, Ronald Reagan; sie hat folgenden Wortlaut (gemäss Interpellation 03.3483, Begründung, Punkt 4):
"Ninety-ninth Congress of the United States of America
AT THE FIRST SESSION    Begun and held at the City of Washington
on Thursday, the third day of January, one thousand and nine hundred and eighty-five
Joint Resolution
To commend the people and the sovereign confederation of the neutral nation of Switzerland for their contributions to freedom, international peace, and understanding on the occasion of the meeting between the leaders of the United States and the Soviet Union on November 19-20, 1985, in Geneva, Switzerland.
    Whereas Switzerland has long played a leading role among nations in the search for international peace and understanding, has generously provided its territory and assistance for international organizations and conferences, and its diplomatic services for arbitration and mediation of disputes among states; and
    Whereas the government of Switzerland has for many years generously represented the diplomatic interests of other nations, including the United States, in lands where these nations have no relations; and
    Whereas the United States and Switzerland share a common heritage, based on a commitment to political and religious freedoms of expression, on our shared legacy of a constitutional and Federal Government, on our commitment to human rights and the dignity of the individual, and on our firm belief that a free enterprise economy provides the greatest prosperity for the greatest number of people; and
    Whereas Switzerland, and the beautiful and historic city of Geneva, ever mindful of their tradition and vocation in the search for international peace, have once again offered their territory and facilities for a major international meeting, on the occasion between the leaders of the United States and the Soviet Union, on November 91-20, 1985:
    Now, therefore, be it
    Resolved by the Senate and House of Representatives of the United States of America in Congress assembled,  That it is the sense of the Congress that, in recognition of their many contributions and as an expression of the warm gratitude of the American people for the strong bonds of friendship which have long existed between our two great democracies, the people and nation of Switzerland are to be commended for all they have done thgroughout this century in the search for freedom, international peace, and understanding.")
A4    Tatsächlich ist der UBS-Vertrag mit erpresserischen Mitteln zustandegekommen, welche den Tatbestand des unrechtmässigen Zwangs erfüllen (Charter of the Organization of American States, ratified by the US on June 1951, Art.20: "No State may use or encourage the use of coercive measures of an economic or political character in order to force the sovereign will of another State and obtain from it advantages of any kind."). Die USA sind mit der UNO-Charta, dem NATO-Vertrag und weiteren Staatsverträgen ähnliche Verpflichtungen gegenüber andern Staaten eingegangen, so dass auch in ihrem Fall von der Anwendbarkeit jener Prinzipien des allgemeinen völkerrechtlichen Gewohnheitsrechts ausgegangen werden kann, welches in der VRK wie folgt zum Ausdruck gebracht worden sind:
    Article 51    Coercion of a representative of a State
The expression of a State's consent to be bound by a treaty which has been procured by the coercion of its representative through acts or threats directed against him shall be without any legal effect.
    Article 52    Coercion of a State by the threat or use of force
A treaty is void if its conclusion has been procured by the threat or use of force in violation of the principles of international law embodied in the Charter of the United Nations.
    Article 53    Treaties conflicting with a peremptory norm of general international law (“ius cogens”)
A treaty is void if, at the time of its conclusion, it conflicts with a peremptory norm of general international law. For the purposes of the present Convention, a peremptory norm of general international law is a norm accepted and recognized by the international community of States as a whole as a norm from which no derogation is permitted and which can be modified only by a subsequent norm of general international law having the same character  [e.g. the Hague Land War Convention, the Geneva Conventions, and the principles of sovereign equality of all UN Member States, and of self-determination of peoples, enshrined in the UN Charter].
A5    Die Umstände, unter denen der UBS-Vertrag ausgehandelt worden ist, sind allgemein bekannt und offenkundig gewesen. Sie sind dann auch von dem am 15.Juli entscheidenden BVG zur Kenntnis genommen worden - schönredend zwar, aber immerhin:
    E.8.1     ...  Ziel und Zweck des Staatsvertrags 10 [UBS-Vertrag ist] die Lösung eines Souveränitätskonflikts zwischen den Rechtsordnungen der Schweiz und den USA ... (vgl. oben E. 6.5.3). Die Schweiz verpflichtet sich, entgegen ihrer bisherigen Praxis, auch in Fällen von schwerer Steuerhinterziehung Amtshilfe zu leisten, während die USA den Amtshilfeweg zu akzeptieren bereit sind und nicht auf unilaterale Massnahmen zurückgreifen. Aus schweizerischer Sicht war auch von Bedeutung, die ursprüngliche Forderung des IRS, von der UBS AG Daten von 52'000 Kunden zu erhalten, auf die Übergabe von Daten von ungefähr 4'450 Konten zu beschränken.

    E.6.5.5  Abs.3    Was den vorliegenden konkreten Fall angeht, so ist die Verhältnismässigkeit zu bejahen. Angesichts der Ausgangslage (Konflikteskalation, hoher Zeitdruck), der Forderungen der USA (in erster Linie Erzwingung der Steuerehrlichkeit der Bankkunden) und der schweizerischen Rechtsordnung (Hinnahme einer Verletzung der schweizerischen Rechtsordnung), mithin ausgehend von einem Justiz- und Souveränitätskonflikt zwischen der Schweiz und der USA, erscheint der Abschluss des Staatsvertrags 10 nicht zuletzt vor dem Hintergrund der vom Bundesrat geprüften Alternativen als zulässige Möglichkeit für die Schweiz, der Situation angemessen zu begegnen (vgl. Genehmigungsbotschaft, BBl 2010 2974 f.). Die auf dem Spiel stehenden, als erheblich einzustufenden volkswirtschaftlichen Interessen der Schweiz sowie das Interesse, völkerrechtlich eingegangene Verpflichtungen erfüllen zu können, überwiegen die vorliegenden Individualinteressen der vom Gesuch um Gewährung von Amtshilfe Betroffenen an der Geheimhaltung der Vermögensverhältnisse.

A6    Uebersehen wurde dabei allerdings, dass es sich bei der EMRK nicht um eine Konvention zum Schutze der Staaten, sondern um eine solche zum Schutze individueller Menschen gegenüber den Über- und Eingriffen eben dieser Staaten handelt. Und dass der Rechtsverwilderung Vorschub leistet, wer im Verhältnis zu den Behörden der Vereinigten Staaten sich blauäugig verhält und die vorliegenden Erfahrungen und Warnsignale missachtet. Z.B. die aktuelle Tatsache, dass der Rechtsvertreter der dem BVG-Entscheid zugrundeliegenden Beschwerdeführerin angeblich wegen akuter Repressaliengefahr seitens amerikanischer Behörden seinen Namen aus dem Rubrum des BVG-Entscheids entfernen liess. Dies im Widerspruch zum geltenden Öffentlichkeitsprinzip und zu den Usanzen (SR 173.320.4). Tatsächlich wäre es nicht das erste Mal, dass sich Schweizer Anwälte unter souveränitäts-verletzender Androhung von Repressalien durch amerikanische Behörden gezwungen sehen, ein in der Schweiz eingeleitetes Rechtsverfahren zurückzuziehen. So verfügte am 28.Dezember 1984 der amerikanische Richter Ben Krentzman:
"The continued pendency of the anpeals before the Swiss courts will result in delay and frustration of the administration of justice in this case.  Therefore, the defendants H..., P..., and their American counsel are directed to immediately direct their Swiss attorneys to withdraw, terminate and conclude their appeal from any and all Swiss court or courts in which they now pend. ...  Any further violation of this Court's Orders will result in imposition of sanctions appropriate to civil contempt." (www.solami.com/oehenkopp.htm#Krentzman)
A7    Dementsprechend gab Carlo Schmid am 1.Juni 2004 im Ständerat zu Protokoll: "... die USA sind im Moment kein Rechtsstaat nach unserem Standard." (AB 2004 S 174). Als damaliger Präsident einer parlamentarischen Untersuchungskommission über die Beziehungen der Schweiz zu den USA wusste Ständerat Schmid wovon er sprach. Z.B. und insbesondere von anhaltenden Machenschaften der gewohnt extra-territorial, und unter Verletzung amerikanischer völkerrechtlicher Verpflichtungen in ungezügelter Wildwest-Manier operierenden amerikanischen Behörden (z.B. Aerospatiale v. United States, Ko. 85-1695; wobei der US Supreme Court, mit Entscheidung vom 15.Juni 1987, den US Behörden erlaubte, die den USA aus der Haager Beweisrechtskonvention erwachsenen Verpflichtungen zu missachten: The Court approved recourse to the national means of coercion - such as the subpoena power and contempt of court citations - if they promise quicker results at less costs, i.e. whenever "Convention procedures would be unduly time-consuming and expensive, and less likely to produce needed evidence than direct use of the Federal Rules." (#85.1695). Four the minority of 4 judges, Judge Harry Blackmun said. a.o.: "The Court's view of this country's international obligations is particularly unfortunate." siehe auch die dazu von der Schweiz eingelegte amicus curiae vom 22.August 1986, sowie:     A.A.Hermann, "Long arm laws: A lesson from the US", Financial Times, June 25, 1987;  S.Wermiel, "U.S. Justices Rule on Access to Foreign Data", Wall Street Journal, June 16, 1987; Dolf Weber, "Sieg des amerikanischen 'Konsumerismus' - Gerichte dürfen Europa ausforschen", Frankfurter Allgemeine Zeitung, 6.Juli 1987). Hinter dem Rücken des verfassungsmässigen amerikanischen Gesetzgebers, und - wie in der amicus curiae vom 4.August 2009 i.S. US v UBS eingehend dargelegt (www.solami.com/USvsUBS.htm) - gestützt auf das zuvor erwähnte, verfassungswidrige QI-Spezialsteuersystem, ist die UBS gegen Treu und Glauben in den USA in existentielle Not getrieben worden. Zudem wurden - in Ausübung einer eigentlichen Hehlerei von Staates wegen - zunächst 52000, und danach noch 4450 UBS-Kunden unter Verletzung fundamentaler schweizerischer Rechtssätze und Treuhandprinzipien in schwere Bedrängnis gebracht. Und wurde die Schweiz insgesamt zu wesentlichen Hoheitsfragen und nationalen Interessen unter rechtswidrigen Druck gesetzt und gegen ihren freien Willen zur Anpassung ihres Ordre public an amerikanische Rechtsvorstellungen gezwungen (E.6.5.5 Abs.3 und E.8.1 passim, insbesondere auch: "Nicht beachtet werden können jedoch die tatsächlichen, insbesondere politischen Umstände, unter denen der Staatsvertrag 10 zustande kam."). So nämlich, dass auch von einem rücksichtslosen rechtswidrigen bürokratischen Machtmissbrauch, vom Tatbestand der Verletzung völkerrechtlich verankerter und geschützter vorrangiger ius cogens Prinzipien der Gleichheit und der Selbstbestimmung der Völker ausgegangen werden muss.

A8    Die Missachtung dieser Sach- und Rechtslage durch das BVG, die irrtümliche Annahme, dass die USA der Wiener VRK beigetreten sind, und die Bevorzugung dieses US-Verwaltungsdiktats - welches, bezeichnenderweise, dem amerikanischen Senat vorenthalten worden ist - gegenüber der völkerrechtlich und innerstaatlich vorgehenden Europäischen Menschenrechts-Konvention, stellen eine Verletzung der von der Schweiz eingegangenen Garantie für ein faires Verfahren dar. Dies umso mehr, als - wie nachfolgend gezeigt - in den schweizerisch-amerikanischen Rechtsbeziehungen der nationale Ordre public allen Vertragsbestimmungen vorgeht.

B     Selbst, und vor allem wenn man davon ausginge, dass die das völkerrechtliche Gewohnheitsrecht kodifizierende VRK auch für die USA bindend sei, käme dem BVG-Hinweis auf Art.30 Abs.4 Bst.b VRK - in Erwägung 4.5 - eine dem BVG-Entscheid diametral entgegenstehende Bedeutung zu. Dies insbesondere zur Frage der Rückwirkung des UBS-Vertrags (Art.7 EMRK). Und selbst dann, wenn man im Gegensatz zu den obigen Ausführungen zum Schluss käme, dieser Vertrag sei seit dessen Ratifikation durch das Parlament am 17.Juni 2010 rechtswirksam (dies vielleicht weil das BVG in dem seinem Pilotentscheid vorausgegangenen Entscheid A 7789/2009 vom 21. Januar 2010 aus andern Gründen zwar dessen Ungültigkeit feststellte, gleichzeitig aber auch dessen Genehmigung durch das Parlament anregte). Der Wortlaut dieser für die Schweiz massgebenden VRK-Bestimmung trägt hier zur Klärung bei:

"Gehören nicht alle Vertragsparteien des früheren Vertrags zu den Vertragsparteien des späteren, ... b) so regelt zwischen einem Staat, der Vertragspartei beider Verträge ist, und einem Staat, der Vertragspartei nur eines der beiden Verträge ist, der Vertrag, dem beide Staaten als Vertragsparteien angehören, ihre gegenseitigen Rechte und Pflichten."
B1    Da nun - wie gezeigt (A3) - die USA der VRK nicht beigetreten sind, werden ihre bilateralen Beziehungen mit der Schweiz durch die in ihren Verträgen niederlegten Normen bestimmt. So besagt der weiterhin uneingeschränkt gültige Art.1 ihrer "Friendship, Reciprocal Establishments, Commerce, and Extradition" Konvention mit den USA vom 25.November 1850 (SR 0.142.113.361; www.solami.com/NVUSAd.pdf):
     "The citizens of the United States of America and the citizens of Switzerland shall be admitted and treated upon a footing of reciprocal equality in the two countries, where such admission and treatment shall not conflict with the Constitutional or legal provisions as well Federal as State and Cantonal of the contracting parties. The citizens of the United States and the citizens of Switzerland, as well as the members of their families, subject to the Constitutional and legal provisions aforesaid, and yielding obedience to the laws, regulations and usages of the country wherein they reside, shall be at liberty to come, go, sojourn temporarily, domiciliate or establish themselves permanently, the former in the Cantons of the Swiss Confederation, the Swiss in the States of the American Union, to acquire, possess and alienate therein property (as is explained in Article V); to manage their affairs, to exercise their profession, their industry and their commerce, to have establishments, to possess warehouses, to consign their products and their merchandise, and to sell them by wholesale or retail, either by themselves, or by such brokers or other agents as they may think proper; they shall have free access to the Tribunals and shall be at liberty to prosecute and defend their rights before courts of Justice, in the same manner as native citizens, either by themselves, or by such advocates, attorneys or other agents as they may think proper to select. No pecuniary or other more burdensome condition shall be imposed upon their residence or establishment, or upon the enjoyment of the above-mentioned rights than shall be imposed upon citizens of the country where they reside, nor any condition whatever, to which the latter shall not be subject."
B2    Der damit für diese bilateralen Beziehungen als massgebend festgelegte nationale Ordre public findet nirgends irgendeine Beschränkung, Minderung oder gar Ersetzung. Auch nicht im UBS-Vertrag. In der Lehre wird ebenfalls darauf hingewiesen, "dass nach einigen Auffassungen der Kerngehalt nationaler Grundrechtsgarantien entgegenstehenden völkerrechtlichen Bestimmungen vorgehe" (E.3.3). Der nationale Ansatz wird auch in US-Verträgen neueren Datum ausdrücklich erwähnt. Art. 3 des US/Swiss Mutual Legal Assistance Treaty vom 25.Mai 1973 (SR 0.351.933.6) besagt z.B.:
"Discretionary Assistance    1. Assistance may be refused to the extend that:    (a) the requested state considers that the execution of the request is likely to prejudice its sovereignty, security or similar essential interests; ..."
B3    In der Ständerats-Debatte zur Neuformulierung und Ersetzung des Auslieferungsvertrags von 1900 mit demjenigen vom 14 November 1990 (SR 21.3.91, AB 1991 II S 299-301) hat der verfassungsmässige Gesetzgeber folgende massgebende Leitplanken verbindlich festgelegt:
"Masoni, Berichterstatter ... Immerhin war die Kommission der Auffassung, dass die Präzisierung, wonach die Vertragsstaaten keinen Anspruch auf Auslieferung haben, sowie der Vorbehalt von anderen, überwiegenden nationalen Interessen beziehungsweise der Vorbehalt des Ordre public des ersuchten Staates in zukünftigen Verträgen ausdrücklich im Text zu erwähnen sind, damit kein Zweifel über ihre Zulässigkeit gemäss dem Grundsatz unserer Lehre und Rechtsprechung entsteht, wonach - anders als in den USA - die internationalen Abkommen dem nationalen Recht vorgehen. Die Departementsvertreter haben der Kommission zugesichert, dass trotz Nichterwähnung diese Vorbehalte selbstverständlich sind und beiden Vertragsstaaten bekannt sind. Sogar wenn das Bundesgericht im Einzelfall feststellen würde, dass die Voraussetzungen der Auslieferung erfüllt sind, bliebe die Auslieferung ein Hoheitsakt, zu dem der Bundesrat gemäss Artikel 102 Ziffer 8 der Bundesverfassung ermächtigt, aber nicht verpflichtet ist. Mit ändern Worten: Es gelten all diese Vorbehalte nach Auffassung des Departementes auch ohne ausdrückliche Erwähnung im Abkommen.
... Bundesrat Koller ...Es ist für den Bundesrat ganz klar, dass, wenn das Bundesamt oder auch das Bundesgericht eine Auslieferung grundsätzlich für zulässig erklärt hat, der Bundesrat - und zwar schon das Departement - eine Auslieferung aus höheren Landesinteressen verweigern kann. Das ergibt sich unseres Erachtens einmal daraus, dass die Auslieferung zur Aussenpolitik gehört. Wir haben also die entsprechende Verfassungsgrundlage in Artikel 102 Ziffer 8 der Bundesverfassung. Wie gesagt, es besteht kein Anspruch auf Auslieferung, sondern es ist ein Hoheitsakt, der insofern im Belieben der Landesregierung bleibt.
    Als eine weitere Rechtsgrundlage für diese Möglichkeit haben wir aber auch das Bundesgesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen. Dieses Gesetz sagt in Artikel 17 ausdrücklich: «Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement entscheidet im Falle von Artikel 1 Absatz 2.» In Artikel 1 Absatz 2 wird festgehalten, dass bei der Anwendung dieses Gesetzes den Hoheitsrechten, der Sicherheit, der öffentlichen Ordnung oder anderen wesentlichen Interessen der Schweiz Rechnung zu tragen ist. Ich glaube, damit habe ich die Frage von Herrn Masoni ausreichend beantwortet."
Und im US/EU legal assistance treaty von 2003 ist ebenfalls - und dort selbst nach den traumatischen Ereignissen des 9/11/2001 - ausdrücklich der obige Landesrechtsvorbehalt festgeschrieben.

C    Art.7 EMRK Gesetzesbestimmtheit(UBS-Vertrag enthält Anhang mit Erfassungskriterien, welche während mehrerer Monate unter Strafandrohung geheimgehalten werden mussten, was nicht der Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit dienen, sondern deren Gegenteil, nämlich der Rechtsunsicherheit und Verunsicherung der Rechtssubjekte Vorschub leisten sollte, mit dem - verfassungswidrigen (5th amendment) - Ziel, dass diese sich so genötigt sehen sich selbst bei dem Internal Revenue Service IRS anzuzeigen); Rückwirkungsverbot(entspricht der Aufhebung der zwar unrechtmässigen aber gleichwohl vom IRS weltweit eingeführten und dann eigenmächtig fallengelassenen Besteuerungs-Immunität - im Falle der Entrichtung einer vom Kongress nie gebilligten Anonymitäts- und Schutzsteuer von konfiskatorischen 28% des Kapitals (nicht nur der Erträge) - mittels Qualified Intermediary agreements mit UBS und weiteren rund 7000 Banken, wobei die UBS als Vorzeigebank mit der IRS das QI-Modellabkommen ausgehandelt hatte); Analogieverbot.

C1    Das BVG verneinte die Anwendbarkeit der EMRK-Verfahrensgarantien im vorliegenden Fall (E.5.4.2), und bezüglich des Rückwirkungsverbots (E.5.4.3 und 6.5.2) argumentierte es, dass Art.7 EMRK sich auf Straftatbestände beschränke. Amtshilfebestimmungen seien dem Verfahrensrecht zuzuordnen und, wie im Falle von Auslieferungsverfahren, sei Art.7 EMRK ebenfalls nicht anwendbar. Denn Art.7 EMRK sei "nur für das materielle Strafrecht, nicht auch für das Strafprozessrecht" gültig. Das entspricht zwar weder dem klaren Wortlaut dieser EMRK-Bestimmung, noch dem Willen des Konventions-Gesetzgebers; der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) soll aber Art.7 EMRK so interpretiert haben (Urteil des EGMR i.S. Coëme gegen Belgien vom 22. Juni 2000, Recueil CourEDH 2000VII, § 149). In casu würde dies aber zu einem Resultat führen, welches bei Berücksichtigung der nicht-europäischen, speziell der amerikanischen Dimension kaum im Sinne der EMRK und des EGMR sein dürfte. Denn auch Massnahmen welche im Verfahrens- und Verwaltungsrecht wurzeln sind, wie Sanktionen des Strafrechts, von ihrer Wirkung her "an den Garantien der Konvention zu messen [...], von denen sich die Konventionsstaaten nicht dispensieren können, wie der EGMR im Falle Cantoni klargestellt hat" (Renzikowski, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, zu Artikel 7 EMRK, Carl Heymanns Verlag, 12.Erg.-Lieferung, Mai 2009, RZ 22 und Hinweise). Gemäss Renzikowski (op.cit., RZ 26, Schluss-Sätze), "lässt sich der [EGMR-]Entscheidung im Fall Jamil entnehmen, dass es um einer effektiven Durchsetzung des Rückwirkungsverbots wegen nicht auf die Einordnung der Rechtsgrundlage im jeweiligen nationalen Recht ankommt. Üblicherweise finden sich die Zwangmittel zur Durchsetzung einer bestehenden Verpflichtung nämlich nicht im klassischen Strafrecht sondern im Verfahrensrecht." M.a.W., der Schreibtischtäter, der den in seinem Heimatstaat Iraq zum Tode verurteilten Flüchtling 1996 am Flughafen Genf trotz gültigem Schweizer Visum zur Deportation nach Baghdad verhaften liess, hat auch dann seine ius cogens landes- und völkerrechtlichen Verpflichtungen verletzt, wenn er sich als Aussenminister hinter irgendwelchen Verfahrensnormen und angeblichen Staatsinteressen glaubte verstecken zu können, und es schliesslich nicht zu der von ihm befohlenen Deportation kam, weil untergebene Beamte ihm schliesslich die Gefolgschaft versagt hatten (Fragestunde 07.5328, Menschenrechtspraxis, Bundesrats-Antwort; ON THE RESPECT OF HUMAN RIGHTS AT THE UN IN GENEVA: www.solami.com/ordeal.htm).

C2    Im Speziellen verbietet in den Vereinigten Staaten die Bundesverfassung (Art.1, Sekt.9, Abs.3) ausdrücklich die Verabschiedung von ex post facto Gesetzen. Dies dürfte mit ein Grund dafür sein, weshalb der auch aus amerikanischer Sicht unter bedenklichen Bedingungen zustandegekommene UBS-Vertrag dem US Senat nicht zur Genehmigung vorgelegt worden ist. Und weshalb dieser Vertrag von jedem sich selbst achtenden US-Bezirksrichter ohne weiteres als verfassungswidrig aus dem Recht gewiesen werden könnte. Was wiederum nicht ausschliesst, dass es der IRS gelingen könnte, zu ihrem Ziel zu gelangen, d.h. gestützt auf die durch diesen Vertrag herausgepressten Bankunterlagen unter blosser Androhung von Zivil- und/oder Strafverfahren, aussergerichtlich aber sonst nicht erlangbare "freiwillige" Mehreinnahmen zu bewirken. Es erscheint somit zumindest fraglich, ob die mit diesen Usanzen weniger vertrauten europäischen EMRK-Gesetzgeber mit der bestehenden EMRK-Wortwahl solche Hintertreppen-Verletzungen der Verfahrensgarantien, der Privatsphäre und des Eigentums zulassen wollten. Oder wenn sie diese Dimension bedacht hätten - welche im Grunde genommen auf eine im Sinne von Art.6 EMRK unzulässige Verfahrensabkürzung und auf eine Verletzung des Grundsatzes nulla poena sine lege hinausläuft - ob sie nicht viel mehr solche Staatseingriffe ausdrücklich als zumindest mit dem Ziel und dem Geist der EMRK unvereinbar festgelegt hätten.

C3    Mit dem UBS-Vertrag ist jedenfalls ein Grenzstein des Strafrechts zeitig und sachlich rückwärts verschoben worden. Insofern nämlich, als damit gegenüber den USA formell die Möglichkeit eingeführt worden ist, besonders zuvorkommende, ja unbillige Amtshilfe zu erteilen. Amtshilfe jedenfalls, welche unter erniedrigenden Umständen und unter ungebührlichem Zeitdruck zu erteilen gewesen ist. Welche im übrigen auch nicht mehr an konkrete Personen, sondern nur noch an generell-abstrakte Kriterien gebunden gewesen ist. Dies im Gegensatz zum bisherigen Ordre public. Und obendrein nicht nur in Steuerbetrugs-, sondern auch in Steuerhinterziehungsfällen. Für den so verratenden UBS-Kunden, für den so in seinen legitimen Privatsphären- und Treuhandansprüchen missbrauchten und gar retroaktiv kriminalisierten UBS-Einleger ist das Treuwidrigkeitsresultat einerlei. Es kommt für ihn nicht mehr darauf an, ob es sich bei diesem UBS-Vertrag um einen Ukase oder um einen auf die Ebene ordentlicher Staatsverträge gehievten Rettungsanker für die Schweizer Souveränität handelt. Auch nicht darauf, ob es sich um einen bundesrätlich abgesegneten - und trotzdem vom BVG als unrechtmässig deklarierten FINMA-Entscheid, um ein unter dem Begriff Rechtshilfe abgewickeltes oder per "Amtshilfe" angeblich sogar dem EMRK-Schutz entziehbares Verfahren handelt. Als neu-kriminalisierter "Steuersünder" ist er das Bauernopfer auf dem Schachbrett der amerikanisch-schweizerischen Beziehungen. Und als solcher ist er - soweit ihm der EMRK-Schutz abgesprochen bleibt - ohne sein Dazutun, wider seinen Willen und wider seine legitimen Schutzansprüche real der amerikanischen Justiz ausgeliefert. Denn die vom Konventions-Gesetzgeber sicherlich nicht gewollte "verfahrensrechtliche" Abtrennung des individuellen Schutzes im Falle rückwirkender bilateraler Vorkehren soll ja, gemäss BVG-EMRK-Lesart, rechtens sein.

C4    Die vom BVG nunmehr vorgenommene EMRK-Interpretation steht aber auch im Widerspruch zum Willen des nationalen Gesetzgebers, welcher in Art.1 des Schweizer Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) dem fundamentalen Rückwirkungsverbot unter dem Marginale "Keine Sanktion ohne Gesetz" unmissverständlich Ausdruck gegeben hat. Sie ist auch umso weniger tragbar, als - wie oben dargelegt - in den schweizerisch-amerikanischen Beziehungen die nationale Norm vorgeht. Und als der Inhalt der entsprechenden Schweizer Norm mit dem Begriff "Sanktion" den Strafrechtsrahmen sprengt und ohnehin durch den Abwehrartikel 53 EMRK gedeckt ist - und somit ausdrücklich durch keine EMRK-Bestimmung beschränkt oder gemindert werden darf. Die einschlägigen BVG-Ausführungen sind zwar instruktiv, gehen auf dem obigen Hintergrund aber fehl:

    5.4.2    ... Nach der Rechtsprechung der Europäischen Menschenrechtskommission (EKMR) wird bei Rechtshilfegesuchen jedoch weder über die strafrechtliche Anklage noch über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen entschieden. Die Entscheidung, Daten auszuliefern, betreffe ausschliesslich die Durchführung von Verpflichtungen, die im Rahmen von internationalen Vereinbarungen eingegangen worden seien. Deshalb gelangten die Verfahrensgarantien von Art. 6 EMRK nicht zur Anwendung (EKMR-Entscheid vom 1. Dezember 1986, M. gegen Schweiz, Nr. 11514/85 E. 1, wiedergegeben in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 51.73; vgl. Urteil des Bundesgerichts 1A.186/2005 vom 9. Dezember 2005 E. 6.3). Diese in Bezug auf das Rechtshilfeverfahren gemachten Aussagen gelten auch für das Amtshilfeverfahren (BGE 123 II 175 E. 6e, BGE 120 Ib 112 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 2A.234/2000 vom 25. April 2001 E. 2b/ee). Selbst Auslieferungsverfahren, bei denen nicht nur über die Übermittlung von Daten, sondern über die Auslieferung einer Person entschieden wird, fallen nicht unter Art. 6 EMRK (VILLIGER, EMRK, N. 401).
   6.5.2    Weniger strenge Anforderungen an die Rechtsgrundlage gelten im Bereich des Verfahrensrechts. Erforderlich ist eine generellabstrakte Norm, die einen hinreichenden Bestimmtheitsgrad aufweist. Jedoch dürfen Verfahrensvorschriften rückwirkend auf bereits abgeschlossene Sachverhalte zur Anwendung gelangen. Dies zeigt sich besonders deutlich im Bereich des Strafrechts. Das Verbot rückwirkender Strafgesetze (Art. 7 Abs. 1 EMRK) gilt nur für das materielle Strafrecht, nicht auch für das Strafprozessrecht (Urteil des EGMR i.S. Coëme gegen Belgien vom 22. Juni 2000, Recueil CourEDH 2000VII, § 149; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 8 zu Art. 7 EMRK, mit weiteren Praxishinweisen; VILLIGER, EMRK, N. 537; vgl. auch oben E. 5.4.3).
    Gleiches muss damit erst recht im Verwaltungsverfahrensrecht, insbesondere im Bereich der Rechts- und Amtshilfe, gelten. So sind denn auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts Bestimmungen über die Rechts- und Amtshilfe und die Pflicht von Privaten, von ihnen verlangte Informationen herauszugeben, Vorschriften verfahrensrechtlicher Natur, welche mit ihrem Inkrafttreten sofort anwendbar sind (zur internationalen Rechtshilfe in Strafsachen: BGE 123 II 134 E. 5b/bb, BGE 115 Ib 517 E. 9b, BGE 112 Ib 576 E. 2, BGE 109 Ib 62 E. 2; zur internationalen Amtshilfe im Bereich der Börsenaufsicht: Urteil des Bundesgerichts 2A.266/2006 vom 8. Februar 2007 E. 2; zur internationalen Steueramtshilfe an die USA: Urteile des Bundesgerichts 2A.551/2001 vom 12. April 2002 E. 2 und 2A.250/2001 vom 6. Februar 2002 E. 3). Die Grundrechtskonformität der sofortigen Anwendung von Amts- und Rechtshilfevorschriften ist in den zitierten Bundesgerichtsurteilen nicht in Frage gestellt worden. Ein Rückwirkungsverbot von Normen über die Amtshilfe in Doppelbesteuerungsabkommen lässt sich aus grundrechtlichen Garantien somit nicht ableiten, sondern müsste ausdrücklich vereinbart sein (vgl. dazu MICHAEL ENGELSCHALK, in: DBA Kommentar, N. 36 zu Art. 26; STEFAN OESTERHELT, Amtshilfe im internationalen Steuerrecht der Schweiz, in: Jusletter vom 12. Oktober 2009, www.jusletter.ch, Rz. 141). Dies gilt im Übrigen um so mehr dann, wenn sich, wie vorliegend, aus den nach Art. 31 VRK auszulegenden Bestimmungen des Staatsvertrags 10 (vgl. oben E. 4.6 und 5.3.2) derart deutlich ergibt, dass auch eine – völkerrechtlich ohnehin zulässigerweise vereinbarte – Rückwirkung (vgl. oben E. 4.4) in Kauf genommen wird.
C5    Diese Argumentationslinie, welche den BVG-Entscheid vom 15.Juli 2010 charakterisiert, erscheint auf dem in B1 erhellten Hintergrund als unverständlich und weltfremd, ja an Rechtsformalismus und Sophisterei grenzend. Dies insofern als auf diesem Weg die EMRK als "sacred trust of zivilization" (D1) ihrer Kernsubstanz und individuellen Wirksamkeit beraubt würde. Die Absicht des Konventions-Gesetzgebers würde damit jedenfalls durchkreuzt, was besonders klar mit der gelben Karte, d.h. dem vorsorglichen Abwehrartikel 53 EMRK zum Ausdruck gebracht wird. Tatsächlich hat die zu den Konventions-Gesetzgebern gehörende Schweiz mit ihrem Beitritt zur EMRK lange zugewartet. Aus ähnlichen Gründen, wie sie mit Ihrem Beitritt zur UNO lange zuwartete, und den Beitritt zur EU derzeit nicht einmal ernsthaft erwägt. Nämlich nicht weil sie befürchtete, allzuviele Rechtskorrekturen nach oben machen zu müssen, sondern allzuviele demokratische und menschenrechts-relevante Errungenschaften abbauen und einebnen lassen zu müssen. Sie trat der EMRK erst 1974 bei, in der Überzeugung, ihre Errungenschaften auch deshalb nicht verwässern zu müssen, als es sich bei der EMRK um Minimalstandards handle, und es den Mitgliedstaaten unbenommen sei, weitergehende Grundrechte und Menschenrechts-Schutzbestimmungen beizubehalten oder im nationalen Recht einzuführen. In diesem Sinne ist die Schweiz mit ihrem EMRK-Beitritt nicht bloss schöngeistig theoretische Verfahrensgarantien eingegangen; ihre Institutionen sind vielmehr gehalten keinesfalls unter ihren eigenen individuell wirksamen Menschenrechts-Standard zu fallen.

C6    Die Rückwirkungsklausel des UBS-Vertrags steht damit nicht nur unbestrittenermassen im Gegensatz zu den rechtsstaatlich fundamentalen, ja "notstandsfesten" (Renzikowski, op.cit., RZ 2) Art.7 EMRK und Art.1 des Schweizer Strafgesetzbuches. Als nachrangiges desirata ausser Kontrolle geratener Unterhändler muss - im Lichte der obigen massgebenden Rechtsquellen betrachtet - diese Klausel dem als vorrangig zu erkennenden Schweizer Ordre public weichen. Dies umso mehr, als - wie erwähnt (B2) - auch das BVG die Lehrmeinung zur Kenntnis nehmen musste, wonach "der Kerngehalt nationaler Grundrechtsgarantien entgegenstehenden völkerrechtlichen Bestimmungen vorgehe". Das BVG hat demnach in casu die im Landesrecht festgeschriebene und mit der EMRK nicht zu verwässernde Garantie der Schweiz der Nicht-Rückwirkung von Strafbestimmungen und von zu Strafmassnahmen führenden Rechts- und Praxisänderungen in dem Ausmass verletzt, als UBS-Kunden sich darauf verlassen können mussten, dass der verfassungsmässige Gesetzgeber der souveränen Eidgenossenschaft nicht ohne Not unrechtmässigem ausländischem Zwang folgen und so auch die Rechtssicherheit untergraben wird.

D1    Art.8 EMRK ist eine Kern-Bestimmung des Rechtsstaats und des Völkerrechts. Es geht um die Beziehung zwischen Bürger und Staat. Spezifisch darum, ob ein Staat zu anderem legitimiert ist als zum Dienst am und zum Schutz des Bürgers als dem alleinigen Souverän einer jeden wahren, d.h der Rechtstaatlichkeit verpflichteten Demokratie. Und es geht keineswegs um den Schutz und die Förderung des Bürgers als Dienstknecht des Staates. Man ist versucht die Parallele zu ziehen zu einem Kernsatz aus einem Entscheid des Internationalen Gerichtshofs zum Problem des vom Rat des Völkerbundes festgelegten Minderheitenschutzes:

"These obligations represent the very essence of the sacred trust of civilization. Their raison d'être and original object remain. Since their fulfilment did not depend on the existence of the League of Nations, they could not be brought to an end merely because this supervisory organ [i.e. the Council of the League of Nations] ceased to exist. Nor could the right of the population to have the Territory administered in accordance with these rules depend thereon."1/ [FN 1/ I.C.J. Reports 1950, page 133]
So gesehen sind die Institutionen des Europarates, allen voran dessen Menschenrechts-Konvention und -Gerichtshof, Lichtblicke, Leuchttürme und Leitplanken des sich wiederfindenden Europas in einem Meer der Oberflächlichkeit, der ephemeren Scheinwerte und der Sirenen. Und ist es unter keinen Umständen vertretbar und rechtens, und auch mit keinem juristischen Seiltrick zu bewirken, dass Staatsverträge, welche im Effekt die völkerrechtlich und/oder die im nationalen Recht festgeschriebenen Menschenrechte mindern oder gar aushebeln, der EMRK als dem modernen "sacred trust of civilization" vorgezogen werden (Art.53 EMRK).

D2    Wie unter B1 und B2 dargetan, sind in den schweizerisch-amerikanischen Beziehungen die gegenseitig vertraglich zugesicherten Rechte, Freiheiten und Privilegien nur insoweit gültig als sie mit den nationalen Normen vereinbar sind. Und kam auch das BVG nicht umhin festzustellen, dass die Lehrmeinung vertreten wird, wonach "der Kerngehalt nationaler Grundrechtsgarantien entgegenstehenden völkerrechtlichen Bestimmungen vorgehe". Wenn die Schweiz in ihren Beziehungen mit dem übrigen Ausland den völkerrechtlichen Normen regelmässig den Vorrang einräumt, und diese sogar automatisch zum law of the land werden und dem Landesrecht sogar grundsätzlich vorgehen (A1), so ist das unbestrittene und auch unbestreitbare Sache der Schweizer Souveränität. Daran änderte auch die Tatsache nichts, dass vereinzelt Schweizer Beamte, Unterhändler und gar Richter sich weniger als Diener und Vertreter ihres souveränen Staates und seiner Bürger präsentierten, und mehr als Zudiener fremder Behörden und als Fürsprecher gegensätzlicher Rechtsordnungen hervortraten (siehe z.B. das im Parlament als "diplomatischer Landesverrat" - Art.267 StGB - gegeisselte, weil dem Bankgeheimnisbruch Vorschub leistende, und seither von den USA weltweit wirksam umgesetzte Gutachten vom 26.Oktober 1981 eines ehemaligen Bundesanwalts zuhanden eines amerikanischen Kollegen: www.solami.com/walderbsi.htm#WALDER).

D3    Soweit der hierzulande massgebende verfassungsmässige Gesetzgeber beachtet, und die unmissverständlichen Materialien nicht weiterhin als Makulatur behandelt werden sollen, steht jedenfalls fest, dass die Schweiz in ihren Beziehungen zu den Vereinigten Staaten in jedem Falle einer nachgesuchten Personen- oder Datenauslieferung zu einem Hoheitsakt aufgefordert ist, worauf keinerlei Rechtsanspruch besteht. Und dass der Vollzug eines solchen Hoheitsaktes auch dann im freien Ermessen des Bundesrates steht, wenn die zuständige Verwaltungsstelle, das Parlament oder gar das Bundesgericht dazu ihre Einwilligung gegeben haben (Masoni/Koller-Doktrin, op.cit., B2). Hinzu kommt, dass auch in der Lehre der Vorbehalt der Souveränität, Sicherheit, Ordre public und weiteren wesentlichen Interessen - auch ohne dessen Erwähnung -, zu den jedem Staatsvertrag innewohnenden allgemeinen völkerrechtlichen Gewohnheitsrechten gezählt wird (Moreillon, éditeur, Entraide internationale en matière pénale, Commentaire romande, Helbling & Lichtenhahn, Zürich 2004):

    N 636 (p.126)   De façon générale, l'art.2 let.b CEEJ dispose que l'entreaide judiciaire peut être refusée si l'Etat requis estime que l'execution de la demande est de nature à porter atteinte à la souveraineté, à la sécurité, à l'ordre public ou à d'autres intérêts essentiels de son pays.
    N 747 (p.143)   Selon le droit des gens, tout acte étatique doit respecter la souveraineté des autres Etats. Les actes accomplis par un Etat en territoire étranger sont ainsi privés de validité. ... L'interdiction de recourir à la ruse pour attirer des étrangers sur le territoire national résulte également du principe de la bonne foi. Toute machination abusive est interdite (TF, arrêt du 5 décembre 2000, Affaire X. c/Ministère Public du canton d'Argovie, et du Tribunal supérieure du canton d'Argovie, cité in RSDIE 4/2001, p.650).
    N 755 (p.145) La notion d'ordre public constitue un motif qui limite valablement l'exercice de l'entreaide judiciaire international en matière pénale. ... De manière analogue, en matière de droit international privé, la clause d'ordre public est invoquée lorsque l'application du droit étranger aboutirait à un résultat incompatible avec l'ordre juridique suisse, conformément à l'art.17 LSIP (F.KNOEPLER, P.SCHWEIZER, nos 350ss).
    N 773 (p.148)   L'EIMP réserve l'ordre public. ... L'Etat requis peut refuser une demande de coopération lorsque son contenu heurte le sentiment du droit en Suisse. La lésion doit cependant être notable (R.SANSONETTI, p.514 et les réf. citées). La notion n'est toutefois pas définie par la loi. Saisi d'une demande, le juge suisse [et, le cas échéant, le Conseil fédéral] devra l'examiner en fonction des conceptions reconnues en droit suisse. Elle vise avant tout les principes généraux à l'image de la bonne fois ou de l'interdiction de l'abus de droit
Dementsprechend wegweisend sind auch die US-Auslieferungsgesuche für Marc Rich (www.solami.com/marcrich.htm) und Roman Polanski (www.solami.com/polanskirecord.htm) nach innerstaatlichen Kriterien vom Bundesrat souverän abgelehnt worden.  Und hat das BVG in einem ersten Fall die Auslieferung von UBS-Kundendaten an die USA - trotz Genehmigung durch die Bankenaufsichtsbehörde FINMA - mit BVG-Entscheid B-1092/2009 vom 5.Januar 2010 ebenfalls souverän als mit dem geltenden Recht unvereinbar erklärt.

D4    Zur Beurteilung der Frage der Verletzung von Art.8 EMRK ist auch bedeutsam, dass das BVG in seinem ebenfalls ablehnenden zweiten Entscheid BVGE 2010/7 (A-7789/2009) vom 21.Januar 2010 i.S. Auslieferung von UBS-Kundendaten an die USA ähnlich tiefgängig, protektionistisch und vorsorglich zugunsten des Persönlichkeitsrechts und des Privatsphärenschutzes argumentierte. Das Bundesgericht hat in seinem umstritteten Rekursentscheid BGE 137 II 431 (C2_127/2010)vom 15.Juli 2011 den mutigen FINMA-Entscheid des BVG zwar aufgehoben, die verfassungs-verankerten Leitplanken zum wirtschaftlichen Privatsphärenschutz aber wesentlich bestätigt, und zwar wie folgt:

2.1.2 Die wirtschaftlichen Verhältnisse einer Person gehören zu deren Privatsphäre, die durch Art. 28 ff. ZGB geschützt ist und einen Teilgehalt des Grundrechts auf Schutz der Privatsphäre gemäss Art. 13 BV und Art. 8 EMRK bildet (vgl. auch KLEINER/SCHWOB/WINZELER, a.a.O., N. 3 zu Art. 47 BankG).
Die vom Bundesverwaltungsgericht vorgelegte eingehendere Begründung zu dieser massgebenden Verfassungsinterpretation hat folgenden Wortlaut, welcher seinem ersten Entscheid vom 5.Januar 2010 entnommen ist:
    4.1 Der Schutz von Bankdaten entwickelte sich zunächst im Persönlichkeitsrecht, strahlt aber auch auf andere Rechtsbereiche, wie das Vertragsrecht und das Strafrecht, aus (vgl. PETER NOBEL, Das komplexe Gewebe des Bankgeheimnisses – Eine kleine juristische Einführung, Neue Zürcher Zeitung NZZ vom 5. März 2009).
    Das Persönlichkeitsrecht hat zum Zweck, im Rahmen der informationellen Selbstbestimmung die wirtschaftlichen Verhältnisse des Trägers vor staatlichen Eingriffen zu schützen (vgl. GÜNTER STRATENWERTH, in: Watter/Vogt/Bauer/Winzeler, Bankengesetz, Komm., Basel 2005, Rz. 1 f. zu Art. 47). Träger von Persönlichkeitsrechten sind sowohl natürliche als – soweit geeignet – auch juristische Personen (vgl. RAINER J. SCHWEIZER, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender, Die Schweizerische Bundesverfassung, Komm., 2. Aufl., St. Gallen 2008, Rz. 40 Art. 13). Die wirtschaftlichen Verhältnisse einer Person gehören zu deren Privatsphäre, welche durch Art. 28 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Januar 1907 (ZGB, SR 210) geschützt ist und ebenso einen Teilgehalt des Grundrechts auf Schutz der Privatsphäre gemäss Art. 13 Abs. 2 BV sowie Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK, SR 0.101) und Art. 17 des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II, SR 0.103.2) bildet (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., Rz. 1 f. zu Art. 47; SCHWEIZER, a.a.O., Rz. 41 und 47 zu Art. 13; LUZIUS WILDHABER, in: Wolfram Karl (Hrsg.) Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Lieferung 1992, Rz. 323 ff. zu Art. 8; unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 25. April 2001 2A.234/2000 E. 2b/bb; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-1092/2009 vom 30. April 2009 E. 5.1). ...
    5.3 In Bezug auf die Einschränkung der Privatsphäre verlangt auch die EMRK in Art. 8 Abs. 2, dass ein Eingriff "gesetzlich vorgesehen sein muss". Zur Rechtfertigung eines Eingriffs fordern der EGMR und die Lehre die Erfüllung von vier Kriterien: Vorerst muss überhaupt eine gesetzliche Grundlage bestehen, wobei die Anforderungen daran nicht streng sind. So genügt bspw. auch ungeschriebenes Recht oder Richterrecht (vgl. WILDHABER/BREITENMOSER, IntKomm., a.a.O., N 526 zu Art. 8). Des Weiteren müssen die Einschränkung mit dem übrigen nationalen Recht vereinbar und die entsprechende Norm zugänglich und vorhersehbar sein. Dies erfordert, dass die den Eingriff rechtfertigende Norm genügend bestimmt und dem davon Betroffenen zum voraus bekannt ist, damit er sich rechtskonform verhalten kann. Schliesslich bedarf es eines formellen Gesetzes zum Schutz vor Willkür und öffentlicher Gewalt, sofern die Zugänglichkeit zur Norm und die Vorhersehbarkeit des Eingriffs nicht anders gewährleistet werden können (zum Bestimmtheitsgebot und zum Gebot der Voraussehbarkeit vgl. Entscheid des EGMR i.S. ZASURTSEV/RUSSLAND vom 27.04.2006, Nr. 67051/01, Rz. 51).
    5.3.1 Satz 2 von Art. 36 Abs. 1 BV verlangt, dass schwerwiegende Grundrechtseinschränkungen in einem formellen Gesetz vorgesehen sein müssen. Diese Bestimmung ist insofern weitergehend als Art. 8 Abs. 2 EMRK, als der eidgenössische Verfassungsgeber nicht allein auf die Bestimmtheit und die Voraussehbarkeit der Einschränkung abstellt, sondern ebenso auf die demokratische Legitimation der Norm (vgl. BGE 131 II 13 E. 6.3, BGE 128 I 327 E. 4.2, m.w.H.). Ziel ist deshalb, das rechtsstaatliche mit dem demokratischen Anliegen möglichst zu verknüpfen (vgl. SCHWEIZER, a.a.O., N 16 zu Art. 36). Wann ein Grundrechtseingriff als schwer anzusehen ist, kann nicht generell gesagt werden. Als Grundregel kann gelten, dass die Normstufe umso höher sein muss, je stärker der beabsichtigte Grundrechtseingriff ausfallen soll (vgl. TSCHANNEN, Staatsrecht, a.a.O., § 7 N 100). Gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung muss bei der Beurteilung auf vier Kriterien abgestellt werden. Vorerst stellt sich die Frage nach der Intensität des Eingriffs. So müssen schwere Eingriffe in die Rechte und Freiheiten von Privaten, insbesondere in deren Freiheitsrechte, von einem Gesetz im formellen Sinne vorgesehen sein. Ein Gesetz im formellen Sinn ist ferner dann erforderlich, wenn vom Eingriff eine Vielzahl von Personen betroffen sind. Regelungen von grosser finanzieller Tragweite bedürfen ebenso einer Grundlage in einem Bundesgesetz wie jene Massnahmen, welche voraussichtlich auf Widerstand bei den Betroffenen stossen werden (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, N 396 ff.; HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., N 310 f.; GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Komm., Zürich 2007, N 6 zu Art. 164; BGE 130 I 26 E. 5.1).
    5.3.2 Auch wenn damit dargetan ist, dass wesentliche und schwerwiegende Grundrechtseinschränkungen in einem Gesetz im formellen Sinn vorgesehen sein müssen, stellt sich immer noch die Frage nach der Bestimmtheit der Norm bzw. der damit einhergehenden Voraussehbarkeit für den Adressaten (sog. "Normdichte"; vgl. BIAGGINI, a.a.O., N 11 f. zu Art. 36). Ob eine Norm zur Einschränkung von Grundrechten genügend voraussehbar und bestimmt ist, muss im Einzelfall beurteilt werden. Generell verlangen sowohl das Bundesgericht als auch der EGMR, dass der potentiell vom Eingriff Betroffene erkennt, "welche rechtlichen Vorschriften auf einen gegebenen Fall anwendbar" sein können und "das Gesetz muss so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach einrichten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann" (vgl. BGE 125 I 361 E. 4, m.w.H.; SCHWEIZER, a.a.O., N 15 zu Art. 36). Während gewisse Normen aufgrund der zu regelnden Materie kaum jeden möglichen Anwendungsfall abdecken und antizipieren können, müssen sie dennoch so detailliert sein, dass die wesentlichsten Wertungen nicht von der rechtsanwendenden Behörde vorgenommen werden müssen (vgl. BGE 123 I 112 E. 7a, BGE 117 Ia 472 E. 3e; Entscheid des EGMR i.S. TOLSTOY MILOSLAVSKY/VEREINIGTES KÖNIGREICH vom 13.07.1995, Serie A, Band 316 B, Ziff. 37). Je bestimmter eine Norm ist, desto stärker ist die Bindung der rechtsanwendenden Behörde daran (zum sog. Tatbestandsermessen vgl. OLIVER ZIBUNG/ELIAS HOFSTETTER, in: Waldmann/Weissenberger, VwVG-Kommentar, Bern 2009, N 23 f. zu Art. 49).
D5    Dagegen ist dasselbe BVG, jedoch mit anderer Besetzung und auf z.T. fragwürdigen Umwegen mit Entscheid A 4013/2010 vom 15.Juli 2010 zum Schluss gekommen, der UBS-Vertrag gehe der EMRK vor, und nicht nur die Artikel 6 und 7, sondern auch Artikel 8 EMRK seien nicht verletzt. Dies wesentlich mit folgenden Erwägungen, welche z.T. im Widerspruch stehen auch zu den unter D4 zitierten BVG-Erwägungen (insbesonders zu E.4.1):
    6.3    Zu klären bleibt mithin das Verhältnis des Staatsvertrags 10 zu den einschlägigen Regeln der EMRK und des UNO-Pakts II, konkret zum Recht auf Schutz des Privatlebens (Art. 8 EMRK, Art. 17 UNO-Pakt II; vgl. oben E. 5.4 f.). Vorab ist dazu festzuhalten, dass weder Art. 8 EMRK noch Art. 17 UNO-Pakt II in die Kategorie der ius cogens darstellenden notstandsfesten Menschenrechte fallen (vgl. oben E. 6.1.3), was sich nicht zuletzt bereits aus der in Art. 8 Abs. 2 EMRK selbst vorgesehenen Möglichkeit zur Einschränkung des Rechts auf Privatleben bzw. aus der Formulierung von Art. 17 Abs. 1 UNO-Pakt II ergibt. Demnach erweisen sich für die Hierarchisierung grundsätzlich die allgemeinen Regeln von Art. 30 VRK als einschlägig (vgl. oben E. 6.1.2). Was das Verhältnis zur EMRK betrifft, so handelt es sich um einen Fall von Art. 30 Abs. 4 Bst. b VRK, sind doch die USA nicht Vertragsstaat der EMRK (vgl. oben E. 4.5): Der Staatsvertrag 10 geht mithin den Regeln der EMRK vor. Dies entspricht auch den allgemeinen anerkannten völkerrechtlichen Grundsätzen der lex specialis und der lex posterior (vgl. oben E. 6.1.2). Dem UNO-Pakt II gehören sowohl die Schweiz als auch die USA als Vertragsstaaten an. Der Staatsvertrag 10 geht hier aufgrund der Kollisionsregel von Art. 30 Abs. 3 VRK ebenfalls als lex specialis und lex posterior vor. Damit ist die einzig nach völkerrechtlichen Kriterien zu bestimmende Rangordnung zu Gunsten des Staatsvertrags 10 geklärt und erübrigten sich an sich weitere Ausführungen.
    6.5.1    Einschränkungen von Art. 8 Abs. 1 EMRK sind nur zulässig, soweit der Eingriff «gesetzlich vorgesehen» ist. Gemeint ist, der Eingriff müsse auf einer generell-abstrakten Norm beruhen, der innerstaatlich Gesetzeskraft zukommt und welche die Behörde zum Eingriff ermächtigt (VILLIGER, EMRK, N. 545). Eine Norm ist generell-abstrakt, wenn sie sich an eine unbestimmte Zahl von Adressaten richtet und eine unbestimmte Zahl von Fällen erfasst. Das Erfordernis der generell-abstrakten Natur der Norm dient der Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit. Nach der Rechtsprechung des EGMR kommt ein formelles Gesetz oder eine Verordnung, die sich auf ein formelles Gesetz zurückführen lässt, aber auch ungeschriebenes Recht in Betracht (grundlegend Urteil des EGMR i.S. Sunday Times gegen Grossbritannien vom 26. April 1979, Serie A, Bd. 30, § 47 ff., EuGRZ 1979 S. 386). Der EGMR geht von einem materiellen Gesetzesbegriff aus, weshalb die Anforderungen weniger streng sind als im schweizerischen Verfassungsrecht (vgl. REGINA KIENER/WALTER KÄLIN, Grundrechte, Bern 2007, S. 86 f.; FRÉDÉRIC SUDRE, Les grands arrêts de la Cour européenne des Droits de l'Homme, Paris 2009 [nachfolgend: Les grands arrêts], S. 52 ff.).
    6.5.3    ...Schliesslich fällt ins Gewicht, dass Daten über Einkommens- und Vermögensverhältnisse nicht zu den besonders schützenswerten Personendaten (wie beispielsweise Daten über religiöse, weltanschauliche, politische oder gewerkschaftliche Ansichten und Tätigkeiten) gehören und finanzielle Angaben generell nicht den gleichen Schutz wie spezifisch persönlichkeitsbezogene Daten geniessen (BGE 124 I 176 E. 5c/cc und nicht publizierte E. 4e, in: plädoyer 1999 S. 79). Eine weniger strenge Handhabung der Anforderungen an die Rechtsgrundlage zur Einschränkung der Privatsphäre im Vermögensbereich ist auch unter diesem Blickwinkel gerechtfertigt. ...
D6    Dieser dritte BVG-Entscheid stützt sich also nicht nur auf einen Tatsachenirrtum (annahmewidrig sind die USA kein VRK-Mitglied: A). Es stellen sich auch andere gewichtige Fragen. Nämlich, ob es der primordialen Rechtssicherheit dienlich sein kann, und ob dabei nicht auch grundlegende und im Zentrum der EMRK stehende Verfahrensgarantien verletzt werden, wenn eine Vorinstanz in wesentlich gleicher Sache innert weniger Monaten zu so voneinander abweichenden Ergebnissen kommt? Die Artikel 6, 7 und 8 EMRK erweisen sich auf diesem Hintergrund als verletzt. Dasselbe gilt für Art.53 EMRK in dem Ausmass, als das BVG (insb. in E.6.5.1) zur Begründung seiner Verneinung von EMRK-Verletzungen sich auf EKMR- und EGMR-Entscheide stützt und dabei auch die weitergehende nationale Grundrechtsgarantie mindert oder gar aushebelt.