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Willkommene fremde Richter
Zur Lage nach dem Entscheid der Eidg. Räte i.S. Amtshilfevertrag CH/USA vom 19.8.09
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    Der Pilotentscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 15.Juli 2010 i.S. UBS-Kundendaten-Offenlegung und Amtshilfe für USA, anerbietet sich zur Rückgewinnung des Vertrauens in unsere Institutionen. Sei es mittels Revision dieses Entscheids und/oder auf dem Weg über dessen Weiterzug nach Strassburg.1 Dies auch aufgrund der Umstände, welche im Brief des Autors vom 23.Juli 2010 an die EJPD-Vorsteherin wie folgt umschrieben worden sind:

"Nach meinen bisherigen Recherchen haben die Vereinigten Staaten die Wiener Vertragsrechts-Konvention [VRK] vom 23.5.69 weder unterzeichnet noch ratifiziert. Dies im Gegensatz zur Annahme, welche den bundesrätlichen Erwägungen zur [CH/USA-Vereinbarung vom 19.8.09], sowie denjenigen des Bundesverwaltungsgerichts zugrunde gelegt wurde. Daraus ergeben sich u.U. wirksame und hilfreiche Konsequenzen rechtlicher, aber auch politischer Natur. Eine zentrale Rolle dürfte dabei der Unrechtmässigkeit der weltweiten - aber insbesondere auch der von der IRS mit der UBS anno 2000 eingegangenen - QI-Vereinbarungen zukommen. Das wiederum könnte für die darauf beruhenden Anschuldigungen seitens der US-Behörden bedeutsam werden (nicht umsonst ist meine amicus curiae-Eingabe vom 4.8.09 auf diesem Punkt aufgebaut, und vermochte sie zu den eingetretenen Entwicklungen zur QI-Thematik entlastend beitragen)."
    Die Eidgenössischen Räte (inkl. Bundesrat) und das Bundesverwaltungsgericht stützten sich demnach in wesentlichen Punkten auf die Wiener Völkerrechtsnormen, welche für die Schweiz zwar im Drittverkehr, für die USA aber überhaupt nicht, und auch für die Schweiz bezüglich der USA nicht vorrangig sind (Art.30 Abs.4b VRK). Tatsächlich stehen die VRK-Vertragsrechts-Bestimmungen einigen bilateral vereinbarten massgebenden Normen entgegen. Soweit nichts gegenteiliges speziell vereinbart, gelten z.B. seit 1850 - übrigens 1973 und 1990 bekräftigt - die gegenseitig eingeräumten Rechte, Freiheiten und Privilegien nur unter dem Vorbehalt ihrer Vereinbarkeit mit den nationalen Normen. Wesentliche bundesrätliche, parlamentarische und verwaltungsgerichtliche Beschlüsse erscheinen in diesem Lichte als falsch abgestützt und/oder als irrtümlich erfolgt. Was, für sich selbst, bezüglich der nunmehr i.S. UBS staatsvertraglich eingegangenen Verpflichtungen und für die betroffenen UBS-Kunden, allerdings unbehelflich sein dürfte - es sei denn der innerstaatliche Revisionspfad (Art.45ff VGG) erweise sich als wirksamen Ausweg.

    Jedenfalls aussichtsreicher verhält es sich hingegen wenn die im nationalen Recht als vorrangig eingestuften Menschenrechts-Normen (insbesondere die auf die EMRK und die UNO-Charta gestützten) auf dem obigen Hintergrund geprüft werden sollen. Und in derselben Richtung, aber noch deutlicher, ergeben sich unerwartete Öffnungen, wenn europäischen Richtern in Strassburg Gelegenheit geboten würde, der Höhereinstufung des schweizerisch-amerikanischen Abkommens vom 19.August 2009 gegenüber den EMRK-Grundnormen entgegenzutreten, und bei dieser Gelegenheit auch den in der VRK zusammengefassten allgemeinen Völkerrechtsregeln vermehrt Nachachtung zu verschaffen. Zufolge der obigen - und weiteren1 - Mängel erscheinen die Rügen der Verletzung der EMRK-Artikel 6, 7 und 8 - evt. auch 53 - jedenfalls vertretbar zu sein. Auch dürfte es einem entsprechend unterstützten kompetenten Team gelingen, zumindest indirekt die Verletzung von weitergehenden Normen aufzuzeigen, welche z.B. via UNO-Charta auch für die USA bindend sind. Und da das allfällige EMRK-Verfahren voraussichtlich mehrere Jahre dauern würde, böte dies Gelegenheit, auch die vom Bundesverwaltungsgericht nicht berücksichtigte Vertragserpressung (VRK-Artikel 51 und 52) politisch resonanzkräftig zur Geltung zu bringen.

1    Yves Bonnard et Guillaume Grisel, "Comment l’accord UBS viole plusieurs principes des droits de l’homme", Le Temps, 9 août 2010;
Yves Bonnard et Guillaume Grisel, "L'Accord UBS: spécificités, validité, conformité aux droits de l'homme", RDAF, septembre 2010
 


Le Temps    9 août 2010

Comment l’accord UBS viole plusieurs principes des droits de l’homme
Par Yves Bonnard et Guillaume Grisel*

Le traité entre la Suisse et les Etats-Unis viole notamment la garantie de la vie privée, en saisissant irrégulièrement les données bancaires. La Suisse pourrait devoir répondre devant la Cour européenne des droits de l’homme
L’accord UBS oblige la Suisse à transmettre à l’IRS 4450 comptes non déclarés de contribuables américains avant le 19 août 2010, sous réserve d’éventuels recours. La validité formelle de ce traité est douteuse, ainsi que sa compatibilité avec les droits de l’homme. Le 15 juillet 2010, le Tribunal administratif fédéral (TAF) a tenté d’écarter ces problèmes, un peu vite.

A l’origine, l’accord avait été mis en vigueur par le Conseil fédéral seul. L’approbation des Chambres était pourtant nécessaire vu l’importance des nouvelles obligations qu’il met à la charge de la Suisse. En effet, alors que la convention de double imposition (CDI) de 1996 n’oblige la Suisse à communiquer des informations à l’IRS, le fisc américain, qu’en cas de soupçons de «fraudes ou délits semblables» (montages astucieux et faux dans les titres), l’accord élargit l’entraide aux cas de soustraction fiscale continue de montants importants. Le nombre de comptes UBS sujets à l’échange selon la CDI serait de 250 environ; il les fait passer à 4450! C’est ainsi que, le 21 janvier dernier, le TAF l’a jugé non valide, faute d’approbation par les Chambres.

L’entente entre les deux pays à propos de la banque a donc été modifiée par un protocole du 31 mars 2010, lequel a été soumis au parlement en juin. Ce nouvel instrument paraît toutefois lui aussi entaché de vices: d’abord, il a été mis en vigueur provisoirement plusieurs mois avant son approbation par l’Assemblée fédérale. Cette dernière a ensuite décidé de ne pas le soumettre au référendum facultatif. Ces procédés sont discutables sur le plan du droit suisse. Dans un arrêt surprenant du 15 juillet 2010, le TAF a considéré que ça n’avait aucune importance. Selon la Cour, le Conseil fédéral ayant la compétence de signer le traité, il lie les autorités suisses, un point c’est tout. C’est dire que le gouvernement peut faire n’importe quoi tout seul! C’est aussi vider de leur sens les règles suisses sur les conditions de l’application provisoire des traités et sur le référendum. En réalité, en mettant en vigueur l’accord modifié sans respecter les formes, le Conseil fédéral et les Chambres ont créé un problème insoluble. D’un côté, il est vrai qu’une fois que l’exécutif avait signé l’accord, la Suisse était tenue de le respecter vis-à-vis des Etats-Unis. De l’autre côté, du point de vue du droit helvétique, si les conditions de l’application provisoire n’étaient pas remplies et si un référendum était requis, l’Administration fédérale des contributions (AFC) et le TAF se devaient de ne pas appliquer ce traité…

En choisissant de le faire, ces deux entités violent plusieurs droits de l’homme garantis par la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) et le Pacte sur les droits civils et politiques (Pacte ONU II). L’accord va, en premier lieu, à l’encontre de la garantie de la vie privée, en saisissant irrégulièrement les données bancaires de clients américains de l’UBS. Deuxièmement, il s’attaque au droit à l’égalité dans la loi: les Américains détenteurs de fonds non déclarés sont dénoncés à l’IRS parce qu’ils ont eu le malheur d’ouvrir un compte chez UBS. Dans n’importe quelle autre banque suisse, ils seraient encore protégés par le secret bancaire et ne risqueraient l’échange d’informations qu’en cas de véritable fraude fiscale. Troisièmement, le droit de ne pas s’auto-incriminer pénalement n’est pas respecté: lorsqu’un contribuable américain tente d’éviter l’échange d’informations en recourant au TAF, il est tenu par le droit américain d’en informer les autorités américaines (!), ce qui revient à se dénoncer. Pire, si le TAF déboute ce contribuable et transmet son nom aux Etats-Unis, il risque des sanctions non seulement pour soustraction fiscale, mais aussi pour avoir omis d’annoncer son recours. Le principe de non-rétroactivité est aussi bafoué: l’accord s’applique rétroactivement aux faits survenus entre 2001 et 2008. Sachant que les personnes visées risquent des sanctions pénales aux Etats-Unis, on peut s’interroger sur la compatibilité du traité avec le principe d’interdiction de la rétroactivité. Enfin, le droit d’être entendu n’est pas respecté parce que la procédure veut que ce soit UBS qui informe ses clients lorsqu’elle livre leur nom à l’AFC. Chaque client a alors le droit de faire valoir ses arguments devant l’AFC pour tenter d’empêcher la transmission des données à l’IRS. En pratique, certaines personnes se sont plaintes de n’avoir pas été informées par UBS et de n’avoir par conséquent pas pu exercer leur droit d’être entendues.

Le traité étant contraire à ces principes, le TAF aurait dû trancher: soit sacrifier les droits de l’homme (et sauver UBS?), soit écarter l’accord pour les respecter. L’accord enfreint la CEDH et le Pacte ONU II, même si les Etats-Unis ne font pas partie du premier et que le deuxième est plus ancien et moins spécifique que l’accord. Car, la nature particulière des droits de l’homme rend ces traités permanents: ils demeurent en vigueur même lorsque l’Etat conclut ultérieurement un traité qui leur est contraire. Mais cette permanence des droits de l’homme n’empêche pas le traité postérieur d’entrer en vigueur. Par conséquent, à supposer que l’accord soit formellement valide (en dépit de l’absence de référendum), il pose un autre problème insoluble: il met à la charge des autorités suisses des obligations contradictoires. Que le TAF fasse primer l’accord ou les droits de l’homme, il viole dans tous les cas le droit international.

Le TAF a tenté de résoudre ce problème en prétendant (à tort) que de toute façon, le document est conforme aux droits de l’homme. En réalité, il a sacrifié les droits de l’homme pour le sauver. La Suisse pourrait devoir répondre de ce choix devant la CEDH.




Le Temps    18 août 2010

Plus de la moitié des dossiers déjà livrés aux Etats-Unis
Par Denis Masmejan

Le Tribunal administratif fédéral a déjà statué sur les questions les plus controversées. Berne s’estime en mesure de tenir le délai fixé au 26 août pour répondre aux Américains
La date butoir tombera le jeudi 26 août, mais les autorités suisses semblent avoir réussi leur pari. Il y a un an, le Conseil fédéral s’engageait envers les Etats-Unis à ce que tous les dossiers de clients UBS réclamés par le fisc américain – soit 4450 environ selon les estimations des deux parties – soient traités dans ce délai.

Concrètement, l’accord signé en août 2009 exige que l’Administration fédérale des contributions (AFC) ait rendu à cette date une décision pour chacun des dossiers. En revanche, les informations ne doivent pas forcément être intégralement transmises aux Etats-Unis, la Suisse ayant réservé le droit pour les contribuables concernés de contester la décision auprès du Tribunal administratif fédéral (TAF), la durée de la procédure de recours n’étant pas comprise dans le délai venant à échéance le 26 août.

Dotée d’une quarantaine de collaborateurs entièrement affectés à cette tâche, l’Administration fédérale des contributions (AFC) est en passe d’achever son travail dans les temps, relève Esther Schönenberger Bloch, porte-parole de l’AFC.

Un jugement «pilote»
Un bilan définitif doit encore être établi. Selon les derniers chiffres, à fin juillet, il restait 700 dossiers encore en cours d’examen. 2500 avaient déjà été transmis aux Etats-Unis. Quelque 950 décisions étaient prêtes à être envoyées aux contribuables concernés, ou l’avaient déjà été mais le délai de recours au Tribunal administratif fédéral n’était pas encore écoulé. Dans 300 cas environ, les informations n’ont pu être transmises, soit que la décision ait été négative, soit qu’elle ait été positive mais qu’elle ait été attaquée par un recours au Tribunal administratif fédéral.

Il n’y a à ce jour que 57 recours encore pendants devant le TAF, sur les 120 déposés au total, indique Andrea Arcidiacono, porte-parole du tribunal. Un dossier a été renvoyé à l’AFC, six ont été déclarés irrecevables, et 55 ont été retirés par les recourants eux-mêmes à la suite d’un jugement «pilote» rendu le 15 juillet, destiné à trancher une série de questions se posant de manière identique dans d’autres cas. En l’occurrence, les juges ont débouté une contribuable et donné raison à l’AFC «sur toute la ligne», se félicite Esther Schönenberger Bloch.

Un accord qui lie les juges
Sur les 57 recours qui restent enregistrés au TAF, la plupart (40 environ) sont similaires à ce cas et devraient donc connaître un sort identique. Les autres soulèvent des questions juridiques différentes. Dans l’ensemble, et même si de nouveaux recours peuvent encore affluer, le TAF a donc été en mesure de maîtriser le surcroît de dossiers générés par l’accord avec les Etats-Unis. Deux juges supplémentaires lui avaient d’ailleurs été accordés pour y faire face.

Le calcul des gains en capital
Dans leur décision du 15 juillet, les juges ont tranché bon nombre des questions les plus controversées liées à la mise en œuvre de l’accord. Ils ont en particulier reconnu que ce texte, maintenant qu’il a été approuvé par les Chambres, a force de loi et lie les tribunaux suisses, contrairement à la situation qui prévalait avant le vote parlementaire. Son effet rétroactif ne viole pas le droit international, dans la mesure où l’assistance administrative n’est pas assimilable à une loi pénale. La levée du secret bancaire pour les contribuables visés n’est pas non plus contraire à la Convention européenne des droits de l’homme et à la protection de la sphère privée qu’elle garantit.

Le TAF prend par ailleurs position sur un point controversé tenant au calcul des gains en capital susceptibles d’atteindre les limites fixées dans l’accord. La méthode retenue par les négociateurs est peut-être discutable, reconnaissent les juges, mais ne peut plus être remise en cause en tant que telle. Il est vrai qu’elle n’exclut pas que des contribuables dont les gains en capital auraient été effacés par des pertes soient dénoncés au fisc américain quand bien même aucun montant d’impôt n’aurait été soustrait. Mais cet argument devra être avancé devant les autorités américaines, observent les juges, qui notent au passage qu’il n’y a rien d’inhabituel à ce que, dans une procédure d’entraide, les autorités suisses ne se prononcent pas sur la culpabilité ou l’innocence du prévenu.




Le Temps    18 août 2010

Accord UBS: un scandale en voie d’enterrement
Par François Pilet

Il y a un an, la Suisse sauvait la banque en s’engageant à livrer des milliers de noms. La recherche des responsabilités n’a pas avancé d’un pouce
Le spectacle qui se joue en cette fin d’été 2010 dans les bureaux de l’Administration fédérale des contributions aurait paru totalement inconcevable il y a encore si peu. Un an jour pour jour après la signature d’un accord historique entre la Suisse et les Etats-Unis au sujet d’UBS, une quarantaine de fonctionnaires de l’Etat suisse, garant du secret bancaire depuis 1934, mettent un terme à la plus importante dénonciation en masse de clients d’une banque suisse à une autorité fiscale étrangère.

Réunis dans des locaux ultra-sécurisés quelque part à Berne, connectés aux serveurs centraux d’UBS par une ligne informatique cryptée, les employés fédéraux auront bientôt fini de collecter les données de 4450 contribuables américains. A ce jour, les relevés de comptes, les e-mails et les formulaires concernant 2500 clients ont déjà été copiés sur des clés USB, glissées dans des enveloppes scellées pour être remises à un service de courrier privé. Destination: le siège de l’Internal Revenue Service (IRS) à Washington.

«Cette histoire est abracadabrante», s’étonne encore le conseiller national socialiste Roger Nordmann, qui peine à concevoir que cette discrète procédure administrative à l’encontre de milliers de clients d’UBS soit le seul véritable épilogue d’un scandale qui a mené le gouvernement à réinterpréter son droit et à affaiblir le secret bancaire pour sauver la première banque du pays. Pourtant, la question de la responsabilité des anciens dirigeants d’UBS tant dans la débâcle des «subprime» que dans l’affaire de fraude fiscale aux Etats-Unis est bel et bien en passe d’être enterrée. Inventaire des dossiers encore ouverts.

Les plaintes d’actionnaires
En renonçant chacun à son tour à se saisir du dossier, le parquet de Zurich, le Conseil fédéral puis le parlement ont tous laissé entendre qu’une procédure civile intentée par les actionnaires d’UBS était la seule voie concrètement envisageable pour faire la lumière sur l’affaire. Mais maintenant que toutes les autres pistes se sont évanouies, cette issue paraît soudain plus incertaine que jamais.

Depuis que le parlement a «botté en touche» en enterrant l’idée d’une Commission d’enquête parlementaire (CEP), «c’est maintenant la dernière qui sonne», avertit Roby Tschopp, le directeur de l’association de défense des actionnaires Actares. Dénonçant «l’immobilisme du conseil d’administration d’UBS et l’enlisement du processus politique», Actares et son alter ego belge Deminor cherchent depuis un peu plus d’un mois à réunir un nombre suffisant d’actionnaires pour partager les frais d’une plainte contre les anciens dirigeants d’UBS. Or, un premier délai fixé au 15 août n’aboutira probablement pas, faute de soutien des investisseurs institutionnels. Les deux associations pourraient tenter de reporter l’échéance à l’automne.

Le rapport des commissions de gestion
D’une virulence étudiée, ce rapport fustige le Conseil fédéral tout en laissant d’importantes zones d’ombre sur l’implication des anciens chefs d’UBS, Marcel Ospel et Peter Kurer. Dans une conclusion aussi inattendue que juridiquement hasardeuse, le rapport suggère au Conseil fédéral de prendre à sa charge les coûts d’une procédure civile. «C’est un élément clé», indique Roby Tschopp. Selon lui, un tel soutien serait seul susceptible de convaincre les investisseurs institutionnels de se rallier à une plainte. Le Conseil fédéral devra se prononcer à l’automne. Mais le temps presse. Les décharges des anciens administrateurs ayant été votées pour 2008 et 2009, le délai de prescription court au 15 octobre.

L’ultime enquête de la Finma
Le conseiller national Roger Nordmann est à l’origine d’une initiative parlementaire, déposée fin juin, qui prévoit de contraindre la Finma (l’autorité de surveillance des marchés financiers) à reprendre l’enquête sur le lourd passé d’UBS. «Cette procédure est lente, mais inarrêtable», assure le socialiste. Elle ne devrait se concrétiser qu’après les élections fédérales de 2011. «Si cela échoue, je ne vois vraiment plus quel instrument utiliser, poursuit-il. Ne resteront plus que les historiens pour s’y pencher, d’ici à une trentaine d’années.»


Editorial
Le Temps    18 août 2010

Combattre l’impunité
Frédéric Lelièvre

Un an après l’accord en Berne et Washington pour sauver UBS, la Suisse n’a pas encore tiré les vraies leçons du scandale
Quelles leçons ont-elles réellement été tirées du scandale UBS? Un an après la signature d’un accord peu glorieux avec les Etats-Unis, la Suisse est retournée à ses affaires courantes.

Pourtant, les responsables d’une affaire qui a coûté très cher aux clients d’UBS, à ses actionnaires, aux autres banques de la place, et à la réputation de tout un pays ne vont vraisemblablement pas répondre de leurs actes.

Parce que, d’une part, les procureurs de Zurich et la nouvelle direction de la banque ont renoncé à toute action, invoquant en particulier la difficulté à établir des faits condamnables par le droit suisse. D’autre part, les rares actionnaires qui se sont lancés dans la coûteuse procédure ont très peu de chances de la mener à bien. Sans oublier que le délai de prescription, mi-octobre, arrive à grands pas.

Alors que plusieurs rapports, dont celui des commissions de gestion, ont établi les fautes de la banque, il se dégage de cette affaire, après celle de Swissair, un trop fort sentiment d’impunité concernant les délits en col blanc. Il paraît impensable qu’aucune leçon ne soit tirée pour le combattre.

Les pistes ne manquent pas. Comme d’étendre le champ d’application de la Convention de diligence, le code de conduite des banques violé pas UBS; aujourd’hui, il n’a force de loi que sur le territoire helvétique. Le parlement a là une bonne carte à jouer.

Une autre piste tient dans une réponse solide au risque systémique posé par les établissements de grande taille. De ce point de vue, la Banque nationale ou la Finma, le gendarme de la finance, ont besoin d’un plus net soutien des responsables politiques.

Enfin, ne rien entreprendre revient à prendre un autre risque: que le recours d’un client trahi d’UBS soit jugé recevable et mène à terme à une véritable action en justice. La Suisse subirait un nouvel affront dans une affaire où elle en a déjà plus qu’assez de voir le ménage finalement fait par une action étrangère, et très probablement américaine.