Est-ce que le Procureur peut convertir une amende d’ordre en arrêts?
par  Anton Keller, conseiller parlementaire - 022-7400362 - swissbit@solami.com - 1 août 2004
(voire aussi: Décès d'un détenu de la prison de Champ-Dollon, Département des institutions, 13.4.07;
Rapport sur la situation des droits fondamentaux des personnes détenues à la prison de Champ-Dollon,
LSDH, A.G.Toledo Vera, 13.4.07; Un détenu de Champ-Dollon se pend avec sa ceinture, 20min, 14.2.07)
Sur opposition, le Tribunal de Police de Genève "Convertit le montant de Fr.1'600 d'amende infligée à X en 50 jours d'arrêts" le 30 mars 2004 dans la cause no P/15270/30, invoquant d’une part "l’ordonnance de conversion d’amende rendue par le Procureur général", et d’autre part l’art.49 ch.3 CP.  Or, le Code pénal suisse ne connaît pas les amendes d’ordre – en l’occurrence douze - mais seulement les amendes pénales au sens de l’art.48ss CP.  Et la lex specialis, la Loi fédérale sur les amendes d'ordre (LAO), qui traite les transgressions du Code de la route, ne connaît pas la conversion des amendes d'ordre en arrêts. La LAO et ses références au droit pénal ordinaire ne diminuent en rien les garanties procédurales et autres inscrites au Code pénal - au contraire. Et le non-paiement des "papillons" de parking ne transforme pas ces amendes d'ordre en amendes pénales ou même en arrêts, ni automatiquement ni par qui que ce soit.  Ce non-paiement peut avoir des raisons protégées par la loi (cela n'exclue pas une désobéissance civile contre p.ex. des taxes occultes, ou un refus de s'incliner devant l'harcèlement administratif éprouvé de plus en plus notamment par les automobilistes, comme c'est illustré par la distribution des amendes d'ordre pour parking prolongé quand Genève se trouvait enneigée: "Des papillons sous la neige", GHI, 20 mai 04). La LAO offre cette voie pour que les protections et garanties du droit pénal ordinaire soient appliquées, sans pour autant préconisant une substitution du "tarif" LAO par celui du CP.  De surcroît, l'art.49 CP préscrit des conditions strictes pour toute conversion des amendes pénales en arrêts. Il exige notamment un juge compétent qui pourrait en décider après une poursuite pour dettes non-fructueuse, et qu'il soit établi que, sans sa faute, "le condamné n'a ni payé ni racheté l'amende."  Ni la LAO, ni les lois cantonales ont vocation de déroger de ces garanties contre la contrainte par corps et autres pratiques des temps revolus.
1.    La nouvelle Constitution fédérale (RS 101) stipule dans son article 5 «Le droit est la base et la limite de l’activité de l’État.»  Le Tribunal féderal vient de confirmer que l'"interdiction de la contrainte par corps demeure ... un principe de rang constitutionnel, que l'on peut rattacher aussi bien à la dignité humaine, consacré à l'art.7 Cst., qu'à la liberté personnelle garantie à l'art.10 al.2 Cst." (1P.148/2004).  Traitant des frais liés à une amende, il a constaté que l'usage de l'art.49 ch.3 CP fait par le Préfet de Nyon "viole l'interdiction de la contrainte par corps".  Certes, la France et l'Allemagne s'attachent encore à quelques pratiques médiévales, comme la contrainte par corps même en matière d’amendes (art.131-21, 131-25 CPF; art.96ss OWiG).  Néanmoins, si les autorités d'une ville avec vocation des Droits de l'Homme continuent de s'inspirer de cette tradition ambiante, elles se trouvent donc déjà en disharmonie avec la Constitution fédérale.

2.    Souvant, l’amende n'est pas traitée comme une peine distincte de l’amende d’ordre, civile, administrative ou fiscale.  Néanmoins, le Tribunal fédéral a reconnu la première comme pénale, les autres n’appartenant pas au droit pénal ordinaire, et ne se prêtant ni à l’inscription au casier judiciaire ni à la conversion en arrêts.  Toute conversion en peine de privation de liberté pour les frais de justice, pour les amendes d'ordre et même pour quelques amendes pénales est donc exclue (ATF 1 252; 3 70; 13 164; 72 I 255, 108 IV 1; 1P.148/2004).

3.    De même, la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme CEDH (RS 0.101), dans son article 5 sur le Droit à la liberté et à la sûreté, garantie que «Toute personne a droit à la liberté et à la sûreté. Nul ne peut être privé de sa liberté, sauf dans les cas suivants et selon les voies légales: a) s’il est détenu régulièrement après con-damnation par un tribunal compétent».  Ceci aussi exclue toute privation de la liberté d’une personne sans base légale, sans juge d’un tribunal compétent, ou par fiat exécutif.

4.    Le Protocole no 4 du 16 septembre 1963 à la CEDH, dans son article 1 concernant l’interdiction de l’emprisonnement pour dette préconise: «Nul ne peut être privé de sa liberté pour la seule raison qu’il n’est pas en mesure d’exécuter une obligation contractuelle.» Quelques experts en matière de la CEDH en voient là une autorisation a contrario pour priver une personne de la liberté en cas d’obligation non-contractuelle, p.ex. une obligation de payer une amende de nature pénale dûment infligée par un juge ou toute autre autorité compétente, telle qu’elle est prévue dans les articles 48ss CP.  En l’occurrence, une telle interprétation ne se prêterait nullement pour admettre qu’un procureur soit habilité pour convertir une amende en arrêts.  Déjà parce que la Suisse n’a pas ratifié ce Protocole no 4 CEDH.  Mais surtout parce que l’art. 49 ch.3 CP réserve ce droit au juge, tout en exigeant une condamnation préalable et en précisant que le juge peut exclure l'arrêts même postérieurement. Et parce que le législateur a distingué l'amende d’ordre de toute amende apartenant au droit pénale ordinaire.

5.    Nul loi fédérale ou cantonale prévoit la conversion d’une amende d’ordre en arrêts. Au contraire, dans son article 10, la Loi fédérale sur le droit pénal administratif(DPA, RS 313.0) prévoit explicitement

"L’amende pour inobservation de prescriptions d’ordre ne peut être convertie." ("Die Busse wegen einer Ordnungswidrigkeit unterliegt der Umwandlung nicht.").
En matière des amendes d’ordre infligées aux usagers de la route, le législateur constitutionnel n'a pas fait d'exception - voir: le Message du Conseil fédéral du 14 mai 1969 (FF 1969 I 1106) et la Loi sur les amendes d’ordre (LAO; RS 741.03).  Le premier prévoit leur inscription au droit administratif (p.1110) - et, d'une façon plus générale, explique nota bene qu’un «formalisme chicanier indisposerait le citoyen agissant raisonnablement et serait plus nuisible qu’utile.» (p.1111).  La LAO met hors du Code pénal les sanctions en matière routière, matière "que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive" et qui ne se prête donc pas aux dérogations de droit et/ou de faits engendrées par des législations cantonales (1P.148/2004, cons.2.1).  Traditionellement soucieux de respecter strictement les prérogatifs de la Confédération, les législateurs cantonaux, dans cette matière, se sont prononcés seulement au sujet des amendes ordinaires; ils sont restés silencieux au sujet des amendes d'ordre, sans vouloir les confondre avec les amendes ordinaires (p.ex. l’art.375 du Code de procédure pénale genevois).

6.    La doctrine exclue expressément toute conversion d’une amende d’ordre en arrêts: "L’amende d’ordre Ordnungsbusse n’est pas convertible en arrêts RO 72 I 255», André Panchaud et al., Code Pénal Suisse Annoté, 1989, p.68;  «La conversion des amendes de moins de trente francs n’étant pas prévue par le CP, on doit considérer de telles amendes comme inconvertibles», Paul Logoz, Commentaire du Code Pénal Suisse, 1976, p.292; L'abolition des arrêts de courte durée est depuis longtemps un postulat, «Strafgesetzbuch I», Basler Kommentar, 2003, S.772.  Des recherches empiriques ont aussi nouri le soupçon d'usage des arrêts à la place des poursuites pour dettes ("die Ersatzfreiheitsstrafe stelle ein wirksameres Betreibungsinstrument dar, als Forderungs- bzw. Sachpfändung",ibidem. Le remplacement des amendes d'ordre par des arrêts est aussi critiqué par plusieurs commentateurs du projet de révision du Code pénale, même pour les amendes ordinaires («die Ersatzfreiheitsstrafe, die echte Strafe und nicht Beugemittel ist»), ibidem p.771.  Ce remplacement est aussi contraire au principe: "la contrainte par corps est abolie", "Der Schuldverhaft ist abgeschafft", inscrit à l'art.59 al.3 aCst. et déduit des articles 7 et 10 de l'actuelle Constitution: 1P.148/2004.  De surcroît, selon la révision du CP adoptée par les Chambres fédérales, l'amende, même suspendue, essentiellement remplacera la privation de la liberté pour moins de 6 mois. On peut donc parler d’une unanimité de doctrine contre toute conversion d’amendes d’ordre qui, du reste, ne peuvent pas être inscrites au casier judiciaire(art.1 al.3 LAO).

7.    Se référant à l'arrêt du 28 mai 1875 (ATF 1 p.252), le Tribunal fédéral, dans son arrêt du 12 mai 2004 (1P.148/2004, cons. 2.3), a précisé que

"tout emprisonnement substitué à une dette pécuniaire non payée devait être considéré comme une contrainte par corps, interdite par l'art. 59 al. 3 aCst., à moins que l'obligation de payer ne présente les caractères d'une peine, comme cela est le cas d'une amende, mais non pas des frais de justice, en raison de leur origine et de leur nature juridique différentes. Au terme d'un arrêt rendu le 16 mars 1877 et publié aux ATF 3 p. 70, il a confirmé ce point de vue, estimant inadmissible que de tels frais puissent être qualifiés de peine par une loi cantonale et qu'il suffise d'un tel procédé pour éluder une disposition formelle de la Constitution fédérale et rendre ces frais exigibles par la voie de l'emprisonnement.  Enfin, dans un arrêt du 3 juin 1887 paru aux ATF 13 p. 164, le Tribunal fédéral a rappelé que l'amende, en tant que sanction pénale, était susceptible d'être exécutée sous la forme d'une privation de liberté, mais que tel n'était pas le cas, en revanche, des frais de justice, s'agissant d'une dette du condamné envers l'Etat."
8.    Récemment, le Tribunal fédéral s’est prononcé aussi contre la conversion en arrêts des peines - pénales ou d’ordre - qui ne dépassent pas un seuil minimal (ATF 72 I 255, 108 IV 1).  Tout cela est d’autant plus remarquable que les juges de Mon Repos - en cas de doute au moins – régulièrement favorisent les institutions au détriment des intérêts des individus (même si ces derniers peuvent invoquer des lois et traités en vigueur et se voient confrontés avec des pratiques administratives sauvages, car non-conformes avec les intentions et œuvres des législateurs constitutionnels: www.solami.com/wegweiser.htm#bundesrat). En effet, on peut lire déjà dans l’ATF 72 I 255: «Le droit pénal a pour objet des actes de nature délictueuse (crimes, délits, contraventions). Ceux-ci ne vont pas sans réprobation morale. C’est ce qui les distingue des actes réprimés par une peine d’ordre. Certes il est souvent difficile de tracer la ligne de démarcation entre ces deux catégories d’actes. Mais lorsque le législateur, comme il le fait à l’art. 943 CO, qualifie lui-même la peine qu’il prévoit de peine d’ordre, il manifeste clairement que celle-ci n’a pas un caractère pénal et qu’elle ne doit par conséquent pas être infligée dans le cadre de la procédure pénal ordinaire. Il ne fait aucun doute que le législateur suisse n’ignore pas cette distinction entre les deux types de peine, en sorte qu’on ne peut dire, avec l’arrêt cité plus haut, que le terme d’«amende d’ordre» est inexact et prête à confusion («irreführend»). C’est certainement de façon délibérée que le législateur a entendu que l’amende de l’art. 943 CO ne soit pas une peine au sens pénal. La différence est importante; elle l’est non seulement pour la procédure, mais aussi pour l’application des dispositions générales du code pénal, notamment en ce qui concerne la conversion de l’amende en arrêts (art. 49 CP) et l’inscription au casier judiciaire de l’amende supérieure à 50 fr., toutes institutions qui n’entrent précisément pas en question s’il s’agit de peines d’ordre.» 9.    La Loi sur les amendes d’ordre - adoptée sur fond de cet arrêt du Tribunal fédéral - traite les transgressions du code de la route exclusivement; elle préconise ni l’inscription d’une amende d’ordre dans le casier judiciaire, ni sa conversion en une amende pénale ou en arrêts.  Certes, son article 1 fait usage du terme "contraventions" qui prête à la confusion.  Mais ni le Message du Conseil fédéral (FF 1969 I 1106), ni le débat dans les Chambres fédéraux au sujet de la LAO, ont signalé une volonté du législateur constitutionnel d'inscrire aux droit pénale ordinaire le système des amendes d'ordre prescrites dans cette lex specialis, ou de déroger des principes que le Tribunal fédéral a exprimé dans l'arrêt cité en dessus.   La LAO se distingue donc du droit pénale ordinaire, sans pour autant tomber au dessous du niveau de protection procédural et autre prescrit notamment dans le Code pénal.  Sous ces réserves la LAO appartient à ce qu'on pourrait qualifier comme droit de sanction.  En effet, son article 1 énonce les principes suivants:
1 Les contraventions aux prescriptions fédérales sur la circulation routière peuvent être réprimées par une amende d’ordre infligée selon la procédure simplifiée prévue par la présente loi (procédure relative aux amendes d’ordre).
2 Le montant maximal de l’amende d’ordre est de 300 francs.
3 Il n’est pas tenu compte des antécédents ni de la situation personnelle du contrevenant.
L'art. 10 al.2 LAO précise: "Le droit pénal ordinaire et les dispositions cantonales sur la compétence et la procédure en matière de contraventions sont applicables si le contrevenant ne paie pas l’amende." Complémentant - et non substituant - cette lex specialis, la Loi fédérale sur la circulation routière (RS 741.01) prévoit dans son art.90 ch.1: "Celui qui aura violé les règles de la circulation fixées par la présente loi ou par les prescriptions d’exécution émanant du Conseil fédéral sera puni des arrêts ou de l’amende." 10.    Non-paiement d’une amende d’ordre dans le délai permet alors au titulaire du véhicule d’obtenir automatiquement un examen du cas par un juge, avec les protections et selon les procédures prescrites par le Code pénal - droit dont il doit être informé (art.48ss; «der Täter [kann] ohne weiteres das Ordnungsbussenverfahren ablehnen und ein ordentliches Verfahren verlangen.  Die Polizeiorgane sind verpflichtet, ihn darauf aufmerksam zu machen (Art.10 OBG).», Basler Kommentar, op.cit. p.778/9).  Le cas échéant, et pour autant que les accusations ne se portent pas au delà des faits proscrites dans la LAO, le juge, selon l'art.1 CP, appliquera exclusivement le tarif de cette dernière loi - et non un «tarif converti» ou "adapté au Code pénal".  Et le recouvrement de ces amendes d’ordre devra s’effectuer sans contrainte par corps ou autres mesures incompatibles avec la loi formelle (ATF 72 IV 188; 114 Ib 27, 32 cons.3b).

11.    Dans son arrêt contre le Préfet du district de Nyon du 12 mai 2004 (conversion en arrêts et interdiction de la contrainte par corps), le Tribunal fédéral a précisé:

"Selon le principe de la force dérogatoire du droit fédéral, posé à l'art. 49 al.1 Cst., le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. Cela signifie que les cantons ne sont pas autorisés à légiférer dans les domaines exhaustivement réglementés par le droit fédéral. Dans les autres domaines, les cantons ne peuvent édicter des règles de droit qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (ATF 129 I 330 consid. 3.1 p.334, 337 consid. 3.1 p.341, 346 consid. 3.1 p.350, 402 consid. 2 p.404 et les arrêts cités)."  (1P.148/2004, cons.2.1)
12.    Sans jamais vouloir légiférer en disharmonie avec les règles fédérales précitées, le législateur genevois, dans la Loi d’application du code pénal  (art.5 al.2; E 4 10) stipule:
«Le président du Tribunal de police statue, après opposition, en matière d’ordonnances de conversion d’amendes en arrêts (art.49, chiffre 3, du code pénal).»
Et outre les références générales sur la compétence du procureur en matière de l’ordre public, inscrites dans la Loi sur l’organisation judiciaire (art.38ss; E 2 05), l’art.375 du Code de procédure pénale (E 4 20) note seulement:
«1 Lorsque le département n’a pu assurer le recouvrement de l’amende et que celle-ci est convertible en arrêts, il transmet au procureur général la décision infligeant l’amende.
2 Celui-ci, s’il y a lieu, statue sur la conversion en s’entourant des renseignements nécessaires et après avoir entendu la personne en cause.»
13.    Est-ce que le procureur général de Genève est donc habilité d’exercer légalement des pouvoirs qui, selon le législateur et le Tribunal fédéral, sont clairement réservés au juge (art.49 ch.3 CP)?  Et est-ce que le juge genevois est autorisé d’admettre une conversion en arrêts d’une peine qui, primo, n’est pas convertible selon le droit fédéral, qui, secondo, a été convertie - même si "seulement" en première instance - par une autorité non-habilitée selon les lois fédérales, et qui, terzo, a été infligée à une personne qui n’a donc pas été condamnée en conformité avec le droit fédéral?  Les observations formulées par l’Irakien Mohamed Ali Hassan dans sa dissertation «L’amende pénale dans les droits modernes et spécialement dans le code pénal suisse» au sujet des racines françaises des pratiques genevoises en matière de contrainte par corps (p.204) sont instructives - comme sont ses suggestions pour trouver des alternatives aux conversions en arrêts (p.208ss).  Et ses doutes sur leur compatibilité avec le droit suisse (p.222) semble encore valable et d’actualité - pour autant que le droit suisse ne permet pas au procureur, même pas en première instance, de se substituer au juge compétent pour décider sur la privation de la liberté:
«On peut se demander si le canton de Genève se conforme à l’art.49 ch.3 du CPS, car la conversion de l’amende en arrêts est confiée dans ce canton au Procureur général. A notre avis, l’art.20 [actuellement 5 al.2] de la loi genevoise d’application du CPS, constitue une violation du Code Fédéral et devrait être modifié.» (souligné par nos soins)
14.    N'est donc pas évidente la base légale minimale pour que même un juge - et encore moins un procureur - puisse convertir une amende d’ordre en arrêts.

L'auteur, seul responsable pour les erreurs et ommissions éventuels de cette note, remercie pour les commentaires, contributions et encouragements reçus, p.ex. de Gérard Le Roux, Patrick Martin, Jean-René Mermoud et Fritz Sturm. (voir aussi: Peter Zihlmann, Bussenumwandlung: www.peter.zihlmann.com/bussen.htm)