Freundschafts-, Handels- & Niederlassungs-Verträge vs. Verwaltungsabkommen:
Verfassungsmässige Rechtsetzung, Rechtspraxis und Rechtsprechung oder
opportunistische Praxis, Rechtsprechung und/oder rückgratlose Rechtsetzung?

Diskussionsbeitrag zur Ausländer-Gesetzesnovelle AuG und zur Revision des Asylgesetzes
von Anton Keller, Genf - 022-7400362, 079-6047707 - swissbit@solami.com- Entwurf 8 - 20.9.04
(www.solami.com/augas.htm¦ www.solami.com/commercetreaties.htm ¦ www.solami.com/NV8.htm ¦ www.solami.com/gaug.doc)


    In seiner Botschaft zum Ausländergesetz AuG (02.024) hält der Bundesrat fest, einerseits:
     Im Gegensatz zu bestimmten bilateralen Abkommen begründen die multilateralen Abkommen grundsätzlich kein Recht, sich in einem Land ausserhalb des eigenen niederlassen zu können."  (S.3736; unsere Hervorhebung), und anderseits:
     „Die Schweiz hat [neben den in Art.2 AuG vorbehaltenen Freizügigkeitsabkommen mit der EU und der EFTA] weitere Verträge und Abkommen im Bereich der Niederlassung abgeschlossen. Heute bestehen mit 33 Ländern Niederlassungsverträge55; davon sind 21 Länder weder Mitglied der EU noch der EFTA. Nach der Rechtsprechung begründen diese Verträge keinen Anspruch mehr auf die Erteilung einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung56. Die in Klauseln dieser Verträge vorgesehene Bewegungsfreiheit findet nur auf diejenigen Angehörigen von Vertragsstaaten Anwendung, die bereits eine [nach Landesrecht erworbene] Niederlassungsbewilligung besitzen."  (S.3747).
    Fussnote 55 listet die betreffenden Handelspartner auf (z.B. ohne Kanada & Russland; für eine umfassendere Darstellung der Liste, siehe auch: www.solami.com/commercetreaties.htm).  Fussnote 56 stützt diese tatsächliche generelle Abweichung vom formalen Recht aber nicht auf irgendeine Bundesrechtsnorm, sondern nur auf die Bundesgerichtsentscheide 119 IV 65 & 120 Ib 360.   Obwohl dort gerade auch das Bundesgericht, a contrario, auch Verwaltungsabkommen, welche "den Verzicht bestehender Rechte zur Folge haben", dem Kompetenzbereich der Eidgenössischen Räte zuordnete (BGE 120 Ib 364, Erw.2).

    Die damit während Jahrzehnten wildgewachsene Alltagspraxis ist revisionsbedürftig.  Dies umso dringender, als sie schweizerische Auslandinteressen gefährdet, z.B. bezüglich Auslandschweizer.  Ein auf seine Zukunft bedachter Kleinstaat hat ein vitales Interesse an der gegenseitigen strikten Beachtung der eingegangenen Verpflichtungen.  Gegebenenfalls sind diese entweder nach dem Willen des verfassungsmässigen Gesetzgeber auf allen Stufen zu beachten, oder aber per ordentlicher Vertragskündigung aufzuheben, und nicht mit verfassungswidrigen und unwürdigen Mitteln zu umgehen (Verbreitung unwahrer Angaben, unzulässige administrative und gerichtliche Spitzfindigkeiten und juristische Seiltricks, etc.).

    Die Praxis zu den Niederlassungsverträgen ist bisher von keinem Lehrstuhlinhaber nachhaltig kritisiert worden. Und weder die Judikatur noch massgebende Persönlichkeiten & politische Leitinstanzen (Bundesrat, Geschäftsprüfungskommissionen, Staatspolitische Kommissionen, etc.) sahen sich bisher veranlasst, entsprechend nachdrücklich & korrigierend einzuwirken. Einzig anlässlich der in den 80er Jahren vor dem Volk gescheiterten Ausländer-Gesetzesnovelle suchten die Gesetzgeber dem Trend zur bürokratischen Gesetzgebung entgegenzuwirken und ihrem Willen zur integralen Beachtung der bilateralen Freizügigkeitsabkommen noch klarer, und zusätzlich zu den im ANAG enthaltenen - und missachteten -Vorbehalten Ausdruck zu geben.

    Mit der neuen Ausländer-Gesetzesnovelle, verbunden mit der Revision des Asylgesetzes, bietet sich Gelegenheit, im gegenseitigen Interesse die im AuG-Entwurf vorgesehenen ausdrücklichen Vorbehalte der Freizügigkeitsabkommen (Art.2) nicht nur auf die Staatsangehörigen der EU und der EFTA, sondern auch auf die Angehörigen unserer traditionellen überseeischen Handelspartner auszudehnen - wie es vom Bundesgericht bisher anscheinend vermisst worden ist. Wie die nachfolgenden Beispiele zeigen, hat der verfassungsmässige Gesetzgeber - d.h. insbesondere die zur Genehmigung, Abänderung und allfälligen Kündigung allein zuständigen eidgenössischen Räte - in konstanter Praxis stets seine Absicht zum Ausdruck gebracht, die staatsvertraglich eingegangenen Verpflichtungen der Schweiz strikte einzuhalten. Wie das Bundesgericht dazu kommt, gemeinschädigend von seinen eigenen besseren Erkenntnissen bezüglich der Bedeutung des gesetzgeberischen Willens abzuweichen, und sogar unveröffentlichte vertrauliche Verwaltungsabkommen zur Entwertung von gültigen Staatsverträgen zuzulassen, sei zwar erwähnt und verdient abgeklärt zu werden, steht hier aber nicht zur Diskussion.
 
 

Zur Bedeutung der Freizügigkeits-Abkommen – gestern, heute und morgen

1.   Die Schweiz hat eine Jahrhunderte alte Tradition als Auswanderungsland. Die auch und besonders für den Export schweizerischer Güter und Dienstleistungen wichtige „Fünfte Schweiz" zählt derzeit rund 612000 Mitbürgerinnen und –bürger. Davon halten sich mehr als 86% in Staaten auf, mit denen die Schweiz Freizügigkeits-Abkommen abgeschlossen hat, und die in ihrer Rechtsposition durch jede diesseitige und/oder jenseitige Verwässerung oder Stärkung der Freizügigkeits-Bestimmungen direkt betroffen sind.

2.   Die Schweiz hat aber auch eine lange, fruchtbare und verpflichtende Freizügigkeits-Tradition nicht nur gegenüber Verfolgten und Flüchtlingen aller Art, sondern auch gegenüber zivil-couragierten und besonders unternehmerischen Ausländern. Von diesen gingen in der Vergangenheit wesentliche Impulse zur Metamorphose ihrer Gesellschaft und Wirtschaft aus, z.B. in der Banken-, Maschinen- und Nahrungsmittel-Branche. Die Fähigkeit dieser charakteristisch entwurzelten Zuzüger, ihre Energien und Ressourcen trotz Abwehrreflexe der Einheimischen zum Allgemeinwohl erfolgreich einzusetzen, hängt wesentlich von der behördlichen Nicht-Diskriminierung, d.h. von der tatsächlichen Inländerbehandlung ab, welche das Merkmal aller Freizügigkeits-Abkommen ist.

3.   Entsprechend dieser klaren Interessenlage hat der Bundesgesetzgeber 1925 den Schutz der Auslandschweizer und Vertragsausländer vor Verletzungen der Niederlassungsverträge ausdrücklich dem Bund zugeordnet, und dies sogar auf Verfassungsstufe (Art.69ter al.2b aBV).  Dieser bedeutsame Schritt erfolgte unmittelbar vor der weiteren Ausgestaltung und Abgrenzung der eidgenössischen und der kantonalen Kompetenzen bezüglich des Zuzugs-, Aufenthalts- und Wegweisungsrechts (ANAG vom 26.März 1931: SR 142.20).  Dabei hat der Bundesgesetzgeber stets und in entscheidenden Punkten die dem Landesrecht entgegenstehenden Bestimmungen der Niederlassungsverträge ausdrücklich vorbehalten - auch wenn das Bundesgericht weiterhin tatsachenwidrig und aus klärungsbedürftigen Gründen daran festhält, dass "das ANAG die älteren Niederlassungsverträge nicht vorbehält" (vergleiche die entsprechenden ANAG- und andern einschlägigen Bestimmungen).   Ähnlich wie es im Falle der Niederlassungsverträge von seiner eigenen, sonst konstanten Praxis in Sachen Vorrang der Staatsverträge vor Landesrecht (BGE 94 I 678; 99 Ib 39; 120 Ib 360) abweicht und - im Widerspruch zu den vor allem im Ausland vertretenen Lehrmeinungen - bisher kaum wiedersprochen festschrieb: "es fällt in die Kompetenz der das Recht anwendenden Verwaltungen und Gerichte, darüber zu entscheiden, ob der Staatsvertrag oder das Bundesgesetz Vorrang habe."

4.    Zu prüfen, zu würdigen und sachdienlich und zukunftsweisend aufzufangen ist sodann auch, wie und dass es dazu kam, dass die Bundesverwaltung mit ausländischen Behörden Vereinbarungen abschloss, welche diese Freizügigkeitsabkommen wesentlich aushöhlten und zu Scheinrechtsinstrumenten degradierten.  Dies, nota bene, ohne dazu vom verfassungsmässigen Gesetzgeber ermächtigt gewesen zu sein.  Ohne dass die eidgenössischen Räte diese z.T. lange Zeit unveröffentlichten Abkommen jemals auch nur zur Kenntnis genommen, geschweige denn gebilligt hätten.  Und ohne dass sie in ihrer eigenen gesetzgeberischen Arbeit jemals dem Fortbestand und der Tragweite dieser von ihnen genehmigten gegenseitig hilfreichen und vorteilhaften Freizügigkeits-Abkommen entgegengewirkt hätten.  (Was auch angesichts der Umstände überraschen mag, welche 1931 trotz, oder vielleicht gerade wegen dem vehementen Widerspruch von Bundesrat Häberlin zur Aufnahme des Tatbestands des fahrlässigen diplomatischen Landesverrats ins ordentliche Recht geführt hatte - Art.267 al.3 StGB; Sten.Bull. 1931 662: "Ich weiss nicht, ob nicht jetzt schon ziemlich viele Leute eingesperrt werden müssten, wenn jeder, der aus Fahrlässigkeit die Eidgenossenschaft geschädigt hat, hinter Schloss und Riegel gesteckt würde.").

5.   Der erste, formell noch voll in Kraft stehende Freundschafts-, Handels- und Niederlassungsvertrag wurde von der Schweiz mit den Vereinigten Staaten am 25.November 1850 abgeschlossen (SR 0.142.113.361). Er besagt u.a.:

„Art. I
    Die Bürger der Vereinigten Staaten Amerikas und die Bürger der Schweiz werden in beiden Ländern auf dem Fusse gegenseitiger Gleichheit zugelassen und behandelt, sobald diese Zulassung und diese Behandlung nicht verfassungsmässigen oder gesetzlichen Bestimmungen sowohl der beiden Konfederationen als der einzelnen Staaten und Kantone der kontrahierenden Teile im Widerspruch steht. Die Bürger der Vereinigten Staaten und die Schweizer Bürger sowie die Glieder ihrer Familien können, vorausgesetzt, dass sie sich den vorgenannten verfassungsmässigen und gesetzlichen Bestimmungen unterziehen, und dass sie den Gesetzen, Reglementen und Übungen des Landes, wo sie wohnen, gehorchen, jene in den Kantonen der Eidgenossenschaft, diese in den Staaten der amerikanischen Union gehen, kommen, sich vorübergehend aufhalten, einen festen Wohnsitz nehmen oder sich bleibend niederlassen, daselbst Eigentum (wie es im Art. V erklärt ist) erwerben, besitzen und veräussern, ihre Geschäfte führen, ihren Beruf, ihre Industrie und ihren Handel ausüben, Etablissemente haben, Warenmagazine halten, ihre Erzeugnisse und Handelswaren zusenden, dieselben im grossen oder einzelnen, sowohl selbst als durch beliebige Unterhändler oder andere Agenten verkaufen; sie haben freien Zutritt zu den Gerichtshöfen und können vor Gericht, in gleicher Weise wie ein Eingeborner, ihre Rechte, sei es in eigener Person, sei es durch die von ihnen nach Gutdünken gewählten Advokaten, Sachverwalter oder Agenten verfolgen. Man kann ihnen für ihren Wohnsitz oder ihre Niederlassung oder für die Ausübung ihrer obbenannten Rechte weder Geld- noch irgendeine andere Gebühr auferlegen, die beschwerlicher ist als für die Bürger des Landes, in welchem sie wohnen, noch irgendeine Bedingung, welcher diese nicht auch unterworfen wären.
    Es sind jedoch unter den oben erwähnten Vorteilen nicht begriffen die Ausübung der politischen Rechte und die Teilnahme an den Gemeinde-, Korporations- und Stiftungsgütern, in welche die Bürger des einen Landes, niedergelassen in dem andern, nicht Mitglieder oder Miteigentümer aufgenommen worden sind.

Art. II
    Die Bürger eines der beiden Staaten, welche in einem andern wohnen oder niedergelassen sind, sollen von dem persönlichen Militärdienste befreit, aber zur Kompensation zu Geld- oder materiellen Leistungen verpflichtet sein wie die von diesem Dienste befreiten Bürger des Landes, wo sie wohnen.
    Man kann von den Bürgern des einen Landes, welche in dem andern wohnen oder niedergelassen sind, keine Abgabe, sei es unter was immer für einem Namen, erheben, die höher wäre als diejenige, welcher Bürger des Landes, wo sie wohnen, unterworfen sind, noch irgendeiner Steuer, welche nicht auch von den letztern bezogen wird.
    Im Falle eines Krieges oder Enteignung zum öffentlichen Nutzen sollen die Bürger des einen Landes, die in dem andern wohnen oder niedergelassen sind, den Bürgern des Landes, wo sie wohnen, bezüglich des Schadenersatzes für die erlittenen Beschädigungen gleichgehalten werden.
...
Art. V
    Die Bürger der kontrahierenden Teile können frei über ihre persönlichen Güter, die in der Gerichtsbarkeit des andern liegen, verfügen, sei es durch Verkauf, Testament, Vergabung oder auf jede andere Weise, und ihre Erben durch Testament oder ab intestato, oder ihre Nachfolger auf irgendwelche Art, Bürger des andern Teils, erwerben oder erben diese genannten Güter, und sie können davon Besitz nehmen entweder selbst oder durch Bevollmächtigte; sie können darüber verfügen, wie sie wollen, ohne andere Gebühren dafür zu bezahlen als diejenigen, welche im gleichen Falle die Bewohner des Landes selbst, in welchem diese Güter liegen, unterworfen sind. In Abwesenheit des Erben oder der Erben, oder anderer Nachfolger, soll von den Behörden die gleiche Sorge für die Erhaltung der genannten Güter getragen werden, wie wenn es um die Erhaltung der Güter eines Eingeborenen des gleichen Landes handelte, und dieses auf solange, bis der gesetzliche Eigentümer der Güter die geeigneten Massregeln zu deren Anhandnahme hat ergreifen können.
    Die vorstehenden Verfügungen sollen auch vollständig ihre Anwendung auf Grundbesitz finden, der in Staaten der amerikanischen Union oder in Kantonen der Schweiz liegt, in welchen die Fremden zum Naturalbesitz oder zur Erbschaft von Grundeigentum zugelassen werden.
    Wenn aber unbewegliches Eigentum, das auf dem Gebiet des einen der kontrahierenden Teile liegt, einem Bürger des andern Teiles zufiele, der wegen seiner Eigenschaft als Fremder zum Naturalbesitz dieses Grundeigentums in dem Staate oder Kanton, in welchem es liegt, nicht zugelassen würde, so wäre diesem Erben oder Nachfolger, wer er auch sei, eine solche Frist, wie die Gesetze des Staates oder des Kantons sie erlauben, gestattet, um dieses Eigentum zu verkaufen; den Ertrag soll er stets ohne Anstand beziehen und aus dem Land ziehen dürfen, ohne der Regierung eine andere Gebühr zu bezahlen, als diejenige, welche in einem ähnlichen Falle ein Einwohner des Landes, in welchem das Grundstück liegt, schuldig wäre."

6.   Zum Fall des in die USA ausgewanderten Schweizer Bauern Kurt Jordi
(Auszug aus dem Memo20feb03): "In the United States, there is not only the instructive case of the Swiss farmer Kurt Jordi of Nimrod, Minn., whose threatened expulsion was turned into a permanent settlement permission with the help of "his" US Senator R.Boschwik who was able to successfully weigh in on the US administration with the 1850 Swiss-US treaty (SR 0.142.113.361; www.solami.com/NVUSAd.pdf).  But US judges, too might yet be successfully invited to declare incompatible with this old and mostly forgotten, yet fully valid Treaty, and thus throw out of court, such legal aberrations as the IRS’ QI regulations (www.solami.com/QI.htm) and the pending and eventually forthcoming class actions against Swiss persons on charges related to Apartheid (www.solami.com/armscom.htm), corruption & other notorious lawyer feed."

7.   Mit dem Vereinigten Königreich schloss die Schweiz am 6.September 1855 den zweiten Freundschafts-, Handels- und Niederlassungsvertrag ab (SR 0.142.113.671). Dieser steht seit 6.März 1856 in Kraft und hat u.a. den Wortlaut:

„Art. I
    Schweizer Bürger werden in allen Gebieten des Vereinigten Königreichs von Grossbritannien und Irland unter denselben Bedingungen und auf dem gleichen Fusse wie britische Untertanen zum Aufenthalte in allen Kantonen der Schweiz unter den gleichen Bedingungen und auf demselben Fusse wie Schweizer Bürger anderer Kantone zugelassen.
    Die Bürger und Untertanen der beiden kontrahierenden Teile können demnach, vorausgesetzt, dass sie den Landesgesetzen Genüge leisten, mit ihren Familien jeden Gebietsteil des andern Staates frei betreten, sich daselbst niederlassen, wohnen und bleibend aufhalten. Sie mögen, zum Zwecke des Aufenthaltes und des Handelsbetriebes, Wohnsitze und Warenmagazine mieten und innehaben und gemäss den Gesetzen des Landes jeden Beruf oder jedes Gewerbe ausüben, oder mit gesetzlich erlaubten Artikeln sowohl im grossen als im kleinen Handel treiben, und zwar entweder in eigener Person oder durch beliebige Unterhändler oder Agenten, welche anzustellen sie für geeignet halten, vorausgesetzt, dass diese Unterhändler oder Agenten auch ihrerseits die erforderlichen Bedingungen erfüllen, um zum Aufenthalte im Lande zugelassen zu werden. Sie werden bezüglich des Aufenthaltes, der Niederlassung, des Passwesens, der Befugnis zum Aufenthalt, zur eigenen Niederlassung oder zum Handelsbetriebe, oder in Beziehung auf Ermächtigung, ihre Geschäfte, ihren Beruf, Handel oder Erwerb auszuüben, keinen grössern oder lästigeren Gebühren, Auflagen oder Bedingungen unterworfen sein als solchen, welche den Bürgern oder Untertanen des Landes, in dem sie sich aufhalten, auferlegt sind oder auferlegt werden mögen1; und sie werden in allen diesen Beziehungen alle Rechte, Begünstigungen und Befreiungen geniessen, welche den Bürgern oder Untertanen des Landes oder den Bürgern oder Untertanen der am meisten begünstigten Nation gewährt sind oder gewährt werden.

Art. IV
    Die Bürger und Untertanen eines jeden der beiden kontrahierenden Staaten können auf dem Gebiete des andern jede Art von Eigentum vollkommen frei erwerben, besitzen und darüber verfügen, sei es durch Kauf, Verkauf, Schenkung, Tausch, Heirat, testamentarische oder Intestat-Erbfolge oder auf jede andere Art, soweit die Gesetze des Landes den Angehörigen irgendeiner fremden Nation das Innehaben gestatten.
    Ihre Erben und deren Vertreter können in eigener Person oder durch Bevollmächtigte, welche an ihrer Statt handeln, in der gewöhnlichen, gesetzlichen Form und auf die gleiche Weise wie Bürger oder Untertanen des Landes dieses Eigentum antreten und in Besitz nehmen, und in Abwesenheit solcher Erben und Vertreter wird das Eigentum auf die gleiche Weise behandelt wie dasjenige eines Bürgers oder Untertans des Landes unter ähnlichen Umständen.
    In keiner dieser Beziehungen werden sie von dem Werte solchen Eigentums eine andere oder höhere Abgabe, Gebühr oder Auflage bezahlen, als von den Bürgern oder Untertanen des Landes entrichtet werden muss.
    In jedem Falle wird es den Bürgern und Untertanen der beiden kontrahierenden Teile gestattet, ihr Vermögen ausser Landes zu ziehen, nämlich den Schweizer Bürgern aus britischem Gebiete und den britischen Untertanen aus schweizerischem Gebiete, frei und ohne bei einem solchen Aushinzuge zur Zahlung einer Gebühr als Ausländer verpflichtet zu sein, und ohne eine andere oder höhere Gebühr bezahlen zu müssen, als die Bürger oder Untertanen des Landes zu entrichten haben."

8.  (Auszug aus dem Memo20feb03):  "E.g. in England, Lord David Hacking, Member of the House of Lords, was able to resolve a case he was interested in on the basis of the 1855 Swiss-UK treaty of Friendship, Commerce and Reciprocal Establishment (SR 0.142.113.671; www.solami.com/NVGBfr.pdf), and he promised me in return – and obtained from his government – the prompt re-application of this treaty. Incidently not only with regard to the long-time vexing situation at Heathrow Airport, where holders of Swiss and other non-EU passports had to stand in hours-long queues, but also with regard to the "bilaterals" which entered into force last June, in that the two-year transition period for work permits, etc., reportedly due to the long-standing Swiss-UK treaty, is not applied by the UK Government."

9.  Mit ihrem Nachbar Frankreich schloss die Schweiz 1865 ihren dritten Freundschafts- Handels- und Niederlassungsvertrag ab.  Zufolge der darin den französischen Juden gewährte Niederlassungs-Bevorzugung gegenüber den schweizerischen Juden, musste vorgängig der Inkraftsetzung dieses Staatsvertrags am 16.Mai 1882 die Bundesverfassung entsprechend zugunsten der ansässigen Juden geändert werden. Der Wortlaut ist u.a.:

„Art. 1
    Die Franzosen sind in jedem Kantone der Eidgenossenschaft in bezug auf ihre Person und ihr Eigentum auf dem nämlichen Fusse und auf die gleiche Weise aufzunehmen und zu behandeln, wie es die Angehörigen der andern Kantone sind oder noch werden sollten. Sie können daher in der Schweiz ab- und zugehen und sich daselbst zeitweilig aufhalten, wenn sie den Gesetzen und Polizeiverordnungen nachleben. Jede Art von Gewerbe und Handel, welche den Angehörigen der verschiedenen Kantone erlaubt ist, wird es auf gleiche Weise auch den Franzosen sein, und zwar ohne dass ihnen eine pekuniäre oder sonstige Mehrleistung überbunden werden darf.

Art. 2
    Um in der Schweiz Wohnsitz zu nehmen oder sich dort niederzulassen, müssen die Franzosen mit einem ihre Staatsangehörigkeit bezeugenden Immatrikulationsscheine versehen sein, der ihnen von der Botschaft der Französischen Republik oder durch die von Frankreich in der Schweiz errichteten Konsulate und Vizekonsulate ausgestellt wird.

Art. 3
    Die Schweizer werden in Frankreich die nämlichen Rechte und Vorteile geniessen, wie sie der Artikel 1 des gegenwärtigen Vertrages den Franzosen in der Schweiz zusichert.
...
Art. 6
    Jeder Vorteil, den einer der vertragschliessenden Teile bezüglich der Niederlassung der Bürger und der Ausübung der industriellen Berufsarten in irgendeiner Weise einem andern Staate gewährt hätte oder in Zukunft noch gewähren sollte, wird in gleicher Weise und zu gleicher Zeit auch gegenüber dem andern Kontrahenten zur Anwendung kommen, ohne dass hiefür der Abschluss einer besondern Übereinkunft nötig wäre."

10.   Frankreich hatte den Vertrag in der Folge des Ersten Weltkrieges zunächst gekündigt, dann aber den bundesrätlichen Vorstellungen stattgegeben und ihn erneut in Kraft gesetzt. Aus Anlass der geplanten Kriegsentschädigungs-Regelung unter Ausschluss der in Frankreich niedergelassenen Ausländer, erinnerte das Eidgenössische Politische Departement das französische Aussenministerium per Aide-mémoire vom 20.Juli 1920 an die im Vertrag festgeschriebene Inländer-Gleichbehandlungs-Klausel. Mit Erfolg zugunster aller damals betroffenen Auslandschweizer, und zwar mit den denkwürdigen Worten: „Eigene und fremde Staatsangehörige bilden gewissermassen nur noch ein einziges, unteilbares Ganzes. Es verdient hervorgehoben zu werden, dass diese vorbehaltlose Gleichbehandlung der Einheimischen und des Ausländers auch vom wirtschaftlichen Gesichtspunkt aus gerechtfertigt ist, haben doch die Ausländer mindestens so viel zum allgemeinen Wohlstande beigetragen wie die eigenen Staatsangehörigen. Zahlreich sind jene, die seit langen Jahren im Lande niedergelassen sind, das sie als ihre zweite Heimat zu betrachten berechtigt sind. Durch ihre Betriebsamkeit, durch die Einsetzung ihres Vermögens, haben sie zur Vermehrung des nationalen Reichtums beigetragen. Bei Wegnahme oder Vernichtung bleibt dieser Reichtum um so viel vermindert. ..." 11.     In der Folge des Zweiten Weltkriegs fand sich Frankreich erneut in einer Situation, wo es ihm politisch, gesellschaftlich und wirtschaftlich schwerzufallen schien, seinen Freizügigkeits- und Gleichbehandlungsverpflichtungen aus dem 1882er Staatsvertrag nachzukommen.  Die Lösung fand sich sodann gemäss Prinzip: "Ein Zug kann einen andern verdecken."  D.h. es wurde ein oberflächlich vertragskonformer neuer Vertrag mit Datum vom 1.August 1946 abgeschlossen und - soweit ersichtlich - auch von der Bundesversammlung gutgläubig und nichtsahnend ratifiziert (SR 142.113.494).  Darin verpflichten sich die beiden Staaten wesentlich lediglich "der Ausreise ihrer Staatsangehörigen, die sich zur Arbeitsaufnahme in eines der beiden Länder begeben wollen, kein Hindernis in den Weg zu legen, soweit diese Ausreise von Arbeitskräften der wirtschaftlichen und bevölkerungspolitische Lage des betreffenden Landes nicht abträglich ist." (sic!)  Verständlicher wird dieser aufwendige Vorgang erst, wenn berücksichtigt wird, dass dieselben Verhandlungspartner mit gleichem Datum ein unveröffentlichtes "Arrangement confidentiel entre la Suisse et la France au sujet de la situation des ressortissants de l'un des deux Etats résidant dans l'autre" verabschiedet hatten.  Inspiriert von zuvor mit andern Vertragspartnern der Schweiz abgeschlossenen unveröffentlichten Arbeits- und Niederlassungs-Zusicherungen von 1935 hatten sie sich staatsvertragswidrig und hinter dem Rücken zumindest des schweizerischen Gesetzgebers mit folgenden Erwägungen und Zusicherungen auf eine - wie unten dargetan - sogar vom Bundesgericht (BGE 119 IV 65) tolerierte andauernde Diskriminierung von Schweizer Ansässigen in Frankreich geeinigt:
"En outre, le caractère confidentiel du présent arrangement et la nature de la législation française qui, notamment, permet de fixer le pourcentage des travailleurs étrangers dans certaines entreprises et celui des étrangers dans les professions industrielles, commerciales et artisanales, n'assurant pas en pratique la réciprocité aux ressortissants suisses résidant en France d'une manière aussi automatique que la Suisse la garantit aux ressortissants français résidant sur le territoire de la Confédération, le gouvernement français s'engage à prendre dans toute la mesure du possible les dispositions administratives propres à assurer aux ressortissants suisses l'exercice des droits prévus à l'alinéa précédant." (art.2 al.2)
12.     Aufschlussreich ist nun aber, dass die damaligen Unterhändler sich offenkundig der Vertragswidrigkeit und des Unrechts bewusst waren, das sie damals den in Frankreich ansässigen Auslandschweizern zumuteten.  Denn sie verdeckten ihr einschlägiges Tun und Lassen nicht nur hinter einem relativ unbedeutenden Staatsvertrag und hielten ihr Werk unter Verschluss, sondern sahen sich auch noch veranlasst, quasi zu ihrer eigenen Entlastung gegenüber allenfalls aufsässigen Parlamentariern, in einer speziellen Abschlusserklärung festzuhalten:
"L'interprétation du traité d'établissement franco-suisse, du 23 février 1882, n'est pas affectée par la signature de l'arrangement de ce jour."
13.    Unter diesen Umständen ist nicht ohne weiteres einzusehen und nachzuvollziehen, wenn das Bundesgericht (in BGE 119 IV 65, Erw.2b) festhält:
"Es kann daher keinem Zweifel unterliegen, dass die faktische Abänderung des Niederlassungsvertrages zwischen der Schweiz und Frankreich durch die Praxis, welche dem Landesrecht den Vorrang einräumt, den Intentionen der eidgenössischen Räte entspricht."
14.    Der Freundschafts-, Handels- und Niederlassungsvertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Königreich der Niederlande (SR 0.142.116.361) ist insofern von besonderer Bedeutung, als er - ohne selbst erwähnt zu werden - in der Folge der Weltwirtschaftskrise vom ersten derartigen unveröffentlichten Verwaltungsabkommen vom 16.Februar 1935 "steuernd begleitet" wurde.  Der Staatsvertrag selbst hat bezüglich den weiterhin in Kraft stehenden Schlüsselartikel 1 folgenden Wortlaut:
    "Die Untertanen und Bürger der beiden hohen vertragenden Teile sollen gegenseitig den Angehörigen des eigenen Landes vollständig gleichgestellt sein in allem, was betrifft den Aufenthalt und die Niederlassung, die Ausübung von Handel, von Gewerben und Berufen, die Bezahlung von Steuern1, die Ausübung der Kulte, das Recht, bewegliches und unbewegliches Vermögen jeder Art durch Kauf, Verkauf, Schenkung, Tausch, durch Testament und in der Erbfolge ohne Testament zu erwerben und darüber zu verfügen.
    Mit Bezug auf ihre persönliche Stellung sollen sie in allen Beziehungen den Untertanen der meistbegünstigten fremden Nation vollständig gleichgestellt sein.
    Durch die vorstehenden Bestimmungen werden die gesetzlichen Unterscheidungen zwischen den Personen abendländischer Herkunft und denjenigen morgenländischer Herkunft in den niederländischen Besitzungen im östlichen Archipel nicht aufgehoben."
15.    Das schweizerisch-niederländische Verwaltungsabkommen vom 2.Februar 1935 besteht in Form zweier analoger Noten.  Die "Note suisse" hat folgenden Wortlaut:
    "Un échange de vues ayant eu lieu entre nos deux Gouvernements concernant la possibilité de dvelopper le mouvement migratoire d'un pays à l'autre, ainsi que celle de contribuer à favoriser autant que possible la liberté de travail pour les Suisses résidant dans les Pays-Bas, respectivement pour les Néerlandais résidant en Suisse, sans distinction entre ceux qui sont employés par d'autres personnes et qui ne le sont pas, j'ai l'honneur de faire savoir à votre Excellence que, dans cet ordre d'idées et sous condition de réciprocité, le Gouvernement suisse se propose d'accorder aux ressortissants néerlandais qui ont ou qui auront séjourné régulièrement en Suisse sans interruption depuis cinq ans l'autorisation d'établissement. Les absences temporaires de moins de six mois pendant la durée du permis de séjour ne sont pas considérées comme des interruptions de la priode de cinq ans.
    La duré de séjours en vue d'études de toute nature ou de cures médicales n'entrera pas en ligne de compte pour le calcul de la résidence ininterrompue dans le sens de l'alinéa précédant.
    Dans des cas tout à fait exceptionnels ou le séjour ne peut être autorisé dès le commencement que dans un but déterminé et pour des raisons spéciales, le régime du permis de séjour pourra être prolongé au delà de cinq ans; toutefois le permis d'établissement sera délivré au plus tard au bout de dix ans.
    En ce qui concerne les ressortissants néerlandais habitant la Suisse depuis moins de cinq ans ou qui entrent dans ce pays, le Gouvernement suisse se propose, sous condition de réciprocité, de faire délivrer, pour autant qu'il ne s'agit pas d'une branche d'activité qui souffre d'un chomage exceptionnellement intense, les autorisations de séjours en vue de travailler.
    Ce qui précède ne s'applique pas aux ressortissants néerlandais qui sont considérés comme indésirables, soit au point de vue du maintien de l'ordre et de la sécurité publiques, de la moralité et de la santé publiques, soit parce qu'ils risquent de tomber à la charge de l'assistance publique.
    L'admission de jeunes Néerlandais, âgés de moins de trente ans, venus temporairement en Suisse dans un but de formation professionnelle sera particulièrement facilitée.
    L'Office fédéral de l'Industrie, des Arts et Métiers et du Travail se mettra directement en rapport avec le Service de l'Assurance chomage et de placement néerlandais en vue de se donner connaissance réciproquement des possibilités du marché du travail.  En outre, l'Office fédéral informera les offices cantonaux du travail que les demandes de séjour requis par les ressortissants néerlandais seront traitées de la façon indiquée ci-dessus."
16.    Der Vertrag der Schweiz mit der österreichisch-ungarischen Monarchie vom 7.Dezember 1875 (SR 0.142.111.631) enthält wesentlich folgende Bestimmungen:
"Art. 1
    Die Angehörigen eines jeden der vertragenden Teile sollen bei ihrer Niederlassung oder während ihres kürzeren oder längeren Aufenthalts in dem Gebiete des anderen, in bezug auf alles, was die Aufenthaltsbewilligung, die Ausübung der durch die Landesgesetze gestatteten Gewerbe und Berufe, die Steuern und Abgaben, mit einem Worte sämtliche den Aufenthalt und die Niederlassung betreffenden Bedingungen anbelangt, den Inländern gleichgehalten werden2. Diese Bestimmungen haben jedoch auf das Apothekergewerbe und den Gewerbebetrieb im Umherziehen keine Anwendung zu finden.

Art. 2
    In Ansehung des Erwerbes, Besitzes und der Veräusserung von Liegenschaften und Grundstücken jeder Art sowie der Verfügungen über dieselben und der Entrichtung von Abgaben, Taxen und Gebühren für solche Verfügungen sollen die Angehörigen jedes der vertragenden Teile in dem Gebiete des andern die Rechte der Inländer geniessen."

17.    In mehrfacher Hinsicht aufschlussreich ist der Notenwechsel dazu vom 28.April / 9.Mai 1975 (SR 0.142.111.631.2).  Er betrifft die Suspendierung von Artikel 2 des Niederlassungsvertrages und widerspricht damit der vielfältig vertretenen und auch vom Bundesgericht stets geschützten Zweckbehauptung, wonach konkludentes Verhalten der Vertragspartner vorliege und auch ohne entsprechende ausdrückliche Entscheidung des verfassungsmässigen Gesetzgebers in der Praxis eine entsprechende Einschränkung oder gar Missachtung staatsvertraglichen Rechts hingenommen werden könne und müsse:
    "Das Eidgenössische Politische Departement beehrt sich, der Österreichischen Botschaft den Empfang ihrer Note vom 28. April 1975 samt Beilage zu bestätigen, welche Artikel 2 des Vertrages zwischen der Schweiz und der Österreichisch-ungarischen Monarchie zur Regelung der Niederlassungsverhältnisse, Befreiung vom Militärdienste und von den Militärsteuern, gleichmässige Besteuerung der beiderseitigen Staatsangehörigen, gegenseitige unentgeltliche Verpflegung in Krankheits- und Unglücksfällen und gegenseitige kostenfreie Mitteilung von amtlichen Auszügen aus den Geburts-, Trauungs- und Sterberegistern vom 7. Dezember 18751 zum Gegenstand hat. Dieser Artikel lautet wie folgt:
    «In Ansehung des Erwerbes, Besitzes und der Veräusserung von Liegenschaften und Grundstücken jeder Art sowie der Verfügungen über dieselben und der Entrichtung von Abgaben, Taxen und Gebühren für solche Verfügungen sollen die Angehörigen jedes der vertragenden Teile in dem Gebiete des andern die Rechte der Inländer geniessen.»
    Gemäss den Ausführungen der Botschaft sind die zuständigen Behörden der Republik Österreich zum Schluss gekommen, dass die in diesem Artikel festgelegte formelle Gegenseitigkeit bei der Behandlung der Staatsangehörigen beider Vertragsstaaten nicht mehr gegeben ist. Das Departement hat von der namens der österreichischen Bundesregierung abgegebenen Erklärung der Botschaft Kenntnis genommen, dass die Republik Österreich somit Artikel 2 des erwähnten Vertrages solange nicht anwenden wird, bis sich die schweizerische Eidgenossenschaft in der Lage sieht, die erwähnte Vertragsbestimmung wieder entsprechend anzuwenden.
    Das Departement benützt auch diesen Anlass, um die Botschaft seiner ausgezeichneten Hochachtung zu versichern.
    Bern, den 9. Mai 1975."
18.   Die vom verfassungsmässigen Gesetzgeber in konstanter Praxis im Bundesrecht festgelegten spezifischen Vorbehalte bezüglich der Niederlassungsverträge umfassen insbesondere folgende Bestimmungen (unsere Hervorhebungen): Loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangersdu 26 mars 1931 (LSEE; RS 142.20)
Art. 4   L’autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l’étranger, sur l’octroi de l’autorisation de séjour ou d’établissement."
„Art. 22   La présente loi ne touche pas le recours pour violation des dispositions des traités d’établissement."

Règlement d'exécution du 1 mars 1949, Loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (RSEE; RS 142.201)
„Art. 5   Pièces de légitimation nationales
1 Sont reconnues comme pièces de légitimation nationales:
Les pièces de légitimation que les traités d’établissement déclarent suffisantes pour obtenir l’autorisation de résidence; ..."

Loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA; RS 172.021)
Art. 72   Le recours au Conseil fédéral est recevable contre les décisions: Prises en dernière instance cantonale."
Art. 73   Le recours au Conseil fédéral est recevable contre les décisions prises en dernière instance cantonale et contre les actes législatifs cantonaux pour violation:
De dispositions, dans des traités internationaux, relatives ... à la libre circulation et à l’établissement." („L’abrogation de l’art. 73 PA ne change rien aux attributions du Conseil fédéral en tant qu’organisme fédéral de justice administrative", Message 99.057 concernant la mise en vigueur de la nouvelle Constitution fédérale et les adaptations législatives consécutives, du 11 août 1999, FF 1999 7159)
Ordonnance sur l’organisation du Département fédéral de justice et police du 17 novembre 1999 (Etat le 22 juillet 2003: Org DFJP; RS 172.213.1)
Art. 13   Tâches particulières

„L’IMES instruit les recours adressés au Conseil fédéral pour violation de traités internationaux touchant la libre circulation et l’étabissement."
19.    Tatsächlich hat die Aussage des damaligen Kommissionssprechers im Nationalrat zur Frage der besonderen Interessen des Kleinstaates an der erkennbar strikten und verlässlichen Beachtung staatsvertraglicher Verpflichtungen durch alle Instanzen weiterhin höchste Bedeutung: «il est plus indispensable que jamais ... que notre pays donne, ici aussi, l’assurance d’agir correctement et dans le cadre de nos engagements internationaux»(Bull.off. 1965 N 24) 20.    Die nachfolgenden Erwägungen sind der Eingabe einer Vertragsausländerin an den Bundesrat entnommen (www.solami.com/Mar20.doc), welche ohne eigenes Verschulden ihr in der Schweiz begonnenes Studium nicht fortführen konnte, den ursprünglichen Studienplan entsprechend ihrer Begabung zu ändern suchte, von der Einwohnerbehörde deswegen jedoch eine Abweisung ihres Gesuchs um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung erhielt und nun vor der Ausweisung steht:
Sous l’influence notamment du Conseiller aux Etats Zellweger, les critères du droit à l’acquisition d’immeuble en Suisse sans permis étaient ainsi changés du domicile et de la nationalité au droit à l’établissement, du coup autorisant sans permis l’achat d’immeuble en Suisse par des étrangers bénéficiaires d’un traité d’établissement qui résident à l’étranger (sic!; Bull.off. 1965 E 25-30, 125-130).
Et afin de fortifier le respect de l’administration envers les droits inscrits aux traités, les deux chambres ont exprimé leur souci du respect aux traités en apportant un changement important au projet de Loi sur les étrangers (BBl, 1978 II 169, 221). En effet, le projet du Conseiller fédéral, dans son article 3, préconisait seulement (accentué par nos soins):
«Die Rechtsstellung der Ausländer ist so zu gestalten, dass die Grundrechte, die ihnen nach schweizerischem Verfassungsrecht und nach Völkerrecht zustehen, gewahrt bleiben.» Par contre, la version de ce même article 3, comme elle a finalement été adoptée par les deux chambres (BBl 1981 II 568), en ligne avec l'art.38, stipulait: «Die Rechtsstellung der Ausländer ist so zu gestalten, dass die Grundrechte, die ihnen nach schweizerischem Verfassungsrecht und nach den von der Schweiz abgeschlossenen Verträgen zustehen, gewahrt bleiben.» De surcroît, pour ce qui concerne la liberté à la circulation des personnes, les «bilatéraux» ont apporté quelques changements en matière du droit au séjour et à l’établissement (RS 0.1422.112.681, art. 2 et 4, annexe xI). En tant que citoyenne colombienne je réclame le traitement de la nation la plus favorisée en vertu de l’art.2 du traité cité ci-dessus. Il convient de répéter ici ce que votre Ministre des affaires étrangères, S.E. Joseph Deiss, a souligné devant le Parlement à l’occasion du débat sur la nouvelle constitution fédérale: «en matière de séjour et d’établissement des étrangers. Il faut souligner ... qu’en la matière, nous ne sommes pas absolument libres, mais que nous sommes tenus de respecter les engagements internationaux que nous avons pris à ce sujet.» (Bull. off. 1998 N 1012). En effet, la Colombie respecte son traité avec la Suisse intégralement et sans réserve, et je vois mal comment les instances cantonales et fédérales – le Tribunal fédéral non exclu – peuvent éviter d’apporter préjudices aux intérêts suisses, tant qu’ils ne reviennent pas à respecter ces engagements internationaux: strictement, sans arguments spécieux, et sans artifices juridiques douteux.

«Le statut des étrangers est déterminé pour l’essentiel par le droit international ... (droits en vertu de traités et d’accords d’établissement) ... les étrangers sont des sujets de droits privé, dotés des droits fondamentaux constitutionnels.» (message 96.091, FF 1997 p.342). Aux bénéficiaires des traités, la Suisse a donc formellement concédé le droit de recourir avec un recours en réforme («Berufung») devant ses tribunaux pour obtenir entière et rapide application des droits inscrits dans ces traités (Botschaft 99.057, BBl 1999, S.7937).

.... le Tribunal fédéral, dans ce dernier arrêt du 1979 que la Commission a invoqué, a plutôt critiqué ladite pratique administrative comme étant «allerdings weitherzig». De surcroît, il a donné au moins une plus grand résonance à cette critique en suggérant, dans son arrêt ATF 119 IV 65, que cette pratique pourrait élever au niveau d’une réserve peu réfléchie l’obligation naturel selon laquelle «die Staatsangehörigen der Vertragspartner ‘den Gesetzen und Polizeiverordnungen nachleben’ müssen». En effet, il convient de noter qu’une telle réserve d’une pratique administrative vis-à-vis des conditions précises inscrites dans des traités en vigueur ne trouve en réalité aucune confirmation dans aucun texte qui était ratifié par le législateur constitutionnel suisse; en répétant la critique formulée dans un arrêt précédant, le Tribunal fédéral donne aussi écho à de nombreux commentateurs qui voient la primauté du législateur constitutionnel de plus en plus grignotée par des personnes non-élues (Walter A.Stoffel, «Die völkervertraglichen Gleichbehandlungsverpflichtungen der Schweiz gegenüber den Ausländern», Schulthess Polygraphischer Verlag, Zürich 1979; Erich Reyhl, «Ausländer hätten mehr Rechte – können sie aber nicht wahrnehmen», Basler Zeitung, 11.August 1979; H.A.Keller, «Des traités internationaux 'grignotés' par l'administration», «La liberté d'établissement a favorisé l'essor économique de la Suisse», «Le Parlement n'est-il qu'une marionnette au service de l'administration?», Journal de Genève, 12-15 juillet 1980: www.solami.com/commercetreaties.htm; Iain Guest, «Swiss are said to deprive foreigners of due rights», International Herald Tribune, 25 Aug 1979).

...  Même si le Tribunal fédéral, jusqu’à maintenant, n’a pas jugé opportun d’aller au delà de sa critique cité au dessus, il n’est pas pour autant resté fermé à cette partie de la doctrine qui – selon l’avis de droit du 27 janvier 1977 de la Direction DIP du Département des affaires étrangères, «Portées des traités d’établissement» (VPB 41/II p.124) - se demande si une telle pratique restrictive «est compatible avec les engagements internationaux assumés par la Suisse. Chacun certes s’accorde désormais à reconnaître qu’un Etat – même lié par un traité d’établissement – a gardé en principe la maîtrise sur ses frontières. Selon ces auteurs [p.ex. Wolfram Fehrlin, «Die Rechtsgleichheit der Ausländer in der Schweiz », Diss. Bern 1952, S.81; Mathilde Hauser, «Die den Ausländern in der Schweiz garantierten Freiheitsrechte». Diss. Zürich 1961, S.140], il semblerait toute fois plus conforme à la lettre et à l’esprit des traités qu’une fois les étrangers admis sur le territoire de l’Etat contractant, celui-ci doive les traiter d’une manière déterminé» (annexe 9, p.128).
En effet - selon ce même avis de droit du DDIP/DFAE (ibid., p.130) – «les traités [d’établissement gardent et] prendront toute leur signification [aussi] chaque fois que l’avantage sollicité n’est pas lié à [la] présence [du requérant] en Suisse: législation fiscale, législation sur les changes, acquisition d’immeubles ou de biens meubles [p.ex. une formation], protection juridique.» Vu sous cette angle, on apprécie mieux la réserve constante du Tribunal fédéral (ATF 119 IV 65), que l’intégralité des droits et avantages «garanties par les traités d’établissement ... ne peuvent être revendiquées que par les étrangers qui sont au bénéfice d’un permis d’établissement conforme au droit national». Ce qui n’exclu nullement – comme la Commission le prétend - que ceux qui sont au bénéfice d’un simple permis de séjour peuvent également invoquer les droits conventionnel qui les concerne. Et cela ne met non plus en doute le principe que «tous les titulaires du droit à l’égalité ne peuvent pas prétendre, dans tous les domaines, être traités selon la même règle; ils ont simplement le droit d’être traités comme les personnes qui, eu égard à cette règle, sont dans une situation analogue à la leur» (Jean-François Aubert, «Traité de droit constitutionnel suisse», tome I, 1967, no 1787).

S’inspirant de ces principes, le Conseil fédéral ainsi que le législateur constitutionnel ont, à multiples occasions, pris en considération qu’a l’époque de la rédaction de ces traités, les bénéficiaires remplissant les conditions des traités avait tous droit à l’établissement. Avec la différentiation de ce droit, les bénéfices accordés aux citoyens des Etats partenaires l’étaient tous naturellement aussi pour ceux avec permis de séjour. P.ex  (accentué par nos soins):
«Zellweger: ... Auf die Gleichbehandlungsklausel der Niederlassungsverträge können sich jedoch grundsätzlich nur die Angehörigen berufen, die im andern Vertragsteile niedergelassen sind oder sich in seinem Gebiet dauernd aufhalten. ... Die Benefizianten der Gleichbehandlungsklauseln sind nach dem unzweifelhaften Willen der Vertragspartner lediglich die Niedergelassenen und Aufenthalter (Amtl.Bull. 1965 S 128)
«Jacottet: ... La majorité de la commission a en effet estimé que l’égalité de traitement accordé par les traités internationaux doit être réservée uniquement aux étrangers résidant ou en séjour dans le territoire de l’autre Etat contractant.» (Bull.off. 1965 N 389)
«Muheim [critiquant la pratique]: ... den Aufenthaltern und Tolerierten werden mit Bezug auf Niederlassungsfreiheit nicht die vollen Rechte eingeräumt. Das war sogar eine Einengung der urspünglichen Auslegung der Niederlassungsverträge.» (Amtl.Bull. 1965 N 393)
«Bundesrat von Moos: ... Wir haben aber die Aufgabe, unseren Landsleuten im Ausland auch den Dienst zu leisten, dass sie sich auf den Willen ihrer Heimat verlassen können, Verträge in ihrer ganzen Tragweite einzuhalten und ihnen nicht durch eine Aenderung der Interpretation und der Praxis Schaden zuzufügen. ... Nach der älteren Auffassung konnten sich nur jene Angehörigen eines Vertragsstaates auf die Gleichbehandlungspflicht berufen, die im andern Vertragsstaat niedergelassen waren oder sich dort aufhielten(Amtl.Bull. 1965 N 397)

21.    Die Notiz über die rechtliche Tragweite der Niederlassungsverträge" des Bundesamts für Ausländerfragen BFA/OFE vom 20.September 1979 resümiert:     „Bis zum ersten Weltkrieg konnten sich Angehörige von Staaten, mit denen die Schweiz einen Niederlassungsvertrag abgeschlossen hatte, ohne Einschränkung in unserem Land niederlassen und eine Erwerbstätigkeit nach freier Wahl ausüben. Die Weltkriegsereignisse veranlassten zunächst die Kriegführenden, in der Folge aber auch andere Staaten, wie die Schweiz, Einreise und Aufenthalt einer Bewilligungspflicht zu unterstelle. Diese Beschränkungen der Freizügigkeit wurden nach Kriegsende nicht mehr aufgegeben. Der Bundesrat beschloss, die Niederlassungsverträge mit Italien und Deutschland auf den 10.April 1919 vorsorglich zu kündigen, nachdem Frankreich seinerseits bereits vorher gekündigt hatte. Die Verträge mit diesen drei Staaten blieben indessen abmachungsgemäss bis auf weiteres in Kraft. In der Folge zeigte es sich, dass eine Neufassung der mit dem Ausland abgeschlossenen Niederlassungsverträge kaum realisierbar war und zudem auch nicht mehr unbedingt erforderlich erschien. Die Vertragspartner nahmen nämlich stillschweigend zur Kenntnis, dass die in den meisten Ländern neu geschaffenen landesrechtlichen Fremdenpolizeiordnungen Einreise, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit der polizeilichen Bewilligungspflicht unterstellt hatten.
    Wie der Bundesrat in seiner Botschaft vom 19.Juni 1978 zum Entwurf für ein neues Ausländergesetz auf Seite 4 ausführt, werden die Niederlassungsverträge seither in dem Sinn ausgelegt, dass der Entscheid über die Zulassung und die dafür massgebenden Gesichtspunkte ins Ermessen des Gaststaats zu stellen seien. Diese faktische Einschränkung der Niederlassungsverträge wurde durch zahlreiche zwischenstaatliche Vereinbarungen ausdrücklich anerkannt. Die von der Schweiz abgeschlossenen Niederlassungsverträge sind nach wie vor in Kraft; sie gelten indessen nur im Rahmen dieser Auslegung.
    Die rechtliche Tragweite der Niederlassungsverträge wurde von der Direktion für Völkerrecht des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten ausführlich behandelt (VPB 1977 Heft 41/II Nr.56). Sie kommt zum Schluss, dass die einzelnen Staaten festlegen können, welche Angehörigen der Vertragsstaaten sich auf die Niederlassungsverträge berufen können. Der Bundesrat hat diese Auslegung in seinen Beschwerdeentscheiden über die behauptete Verletzung von Freizügigkeit und Niederlassung von Staatsverträgen stets bestätigt (VPB 1952 Nr.3; 1975 Nr.46). Auch das Bundesgericht vertritt diesen Standpunkt (unveröffentlichtes Urteil vom 4.Juni 1975 i.S. Swami Omkarananda c. Regierungsrat des Kantons Zürich). Schliesslich kommt diese Auffassung ebenfalls im Beschwerdeentscheid der Bundesversammlung im gleichen Fall zum Ausdruck (VPB 1978 Nr.3)."
22.  In seinem Entscheid BGE 106 Ib 125 vom 3.Juli 1980 befand die II öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts (unsere Hervorhebung): Das Bundesrecht stellt den Entscheid über die Zusicherung, Erteilung oder Erneuerung einer Aufenthaltsbewilligung nach Art. 4 ANAG, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, ins freie Ermessen der Behörde; der Ausländer hat somit grundsätzlich keinen Anspruch auf Anwesenheit in der Schweiz, und auch der schweizerische Arbeitgeber hat grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass einem Ausländer, den er in seinem Betrieb einstellen möchte, eine fremdenpolizeiliche Bewilligung im Sinne von Art. 4 ANAG erteilt werde.
    b) Eine Ausnahme gilt insoweit, als ausländischen Staatsangehörigen durch staatsvertragliche Sonderregelungen das Recht auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung eingeräumt wird (BGE 99 Ia 320 f.; 98 Ia 650; 97 I 533). Eine solche Vorzugsstellung lässt sich für die Beschwerdeführer aus dem zwischen der Schweiz und Serbien (heute: Jugoslawien) am 16. Februar 1888 abgeschlossenen Niederlassungs- und Konsularvertrag (SR 0.142.118.181) nicht ableiten. Zwar bestehen aus der Zeit vor dem ersten Weltkrieg teilweise noch heute gültige Niederlassungsverträge etwa mit Frankreich, Deutschland, Österreich und England, die die betreffenden Staatsangehörigen berechtigen, sich auf schweizerischem Staatsgebiet aufzuhalten und sich an jedem beliebigen Ort niederzulassen (vgl. BS 11 S. 615, 629, 653, 722). Wortgleich mit dem zwischen Frankreich und der Schweiz abgeschlossenen Vertrag bestimmt Art. 1 des Niederlassungsvertrages mit Serbien:
     "Die Serben sind in jedem Kantone der Eidgenossenschaft in bezug auf ihre Personen und ihr Eigentum auf dem nämlichen Fusse und auf die gleiche Weise aufzunehmen und zu behandeln, wie es die Angehörigen der andern Kantone sind oder noch werden sollten. Sie können daher in der Schweiz ab und zu  gehen und sich daselbst zeitweilig aufhalten, wenn sie den Gesetzen und Polizeiverordnungen nachleben."
    Seit dem ersten Weltkrieg werden diese Vertragsbestimmungen jedoch, meist ohne dass dies in zusätzlichen Abkommen festgelegt wurde, in stillschweigendem gegenseitigem Einverständnis restriktiv ausgelegt und nur noch auf diejenigen Staatsangehörigen der Vertragspartner angewandt, die bereits eine Niederlassungsbewilligung besitzen. Für alle anderen ausländischen Staatsangehörigen gelten die alten Staatsverträge nur unter dem Vorbehalt entgegenstehenden Landesrechts (Urteil vom 27. April 1979 i.S. Milic; Urteil vom 13. Oktober 1972 i.S. Banque de Crédit international = BGE 98 Ib 385, nicht publizierte Erwägung 4; Urteil vom 28. Oktober 1974 i.S. Spendlingwimmer und Mitbeteiligte, Erwägung 2; STOFFEL, Die völkervertraglichen Gleichbehandlungsverpflichtungen der Schweiz gegenüber den Ausländern, 1979, S. 114 f., insbesondere 132; so auch der Bundesrat in VPB 39/1975 Nr. 46). Die Beschwerdeführer haben demnach gestützt auf den Staatsvertrag mit Serbien keinen Rechtsanspruch auf Erteilung der Bewilligung, so dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde jedenfalls aus diesem Grunde nicht zulässig ist."
23.    In seinem Entscheid BGE 119 IV 65 vom 12.Februar 1993 ging der Kassationshof des Bundesgerichts gar soweit, ein vom verfassungsmässigen Gesetzgeber nie geprüftes und gebilligtes unveröffentlichtes Verwaltungsabkommen im Effekt über das formale Recht zu stellen. Dies mit den aufschlussreichen Worten: „Da somit der Sinn des "Arrangement confidentiel" nicht in einer Abänderung [sondern „nur" in einer extra-legislatorischen Suspendierung] des Niederlassungsvertrages besteht, braucht vorliegend nicht geprüft zu werden, ob die Abänderung eines von den eidgenössischen Räten genehmigten Staatsvertrages in wesentlichen Punkten durch ein solches - nicht veröffentlichtes - Verwaltungsabkommen mit dem schweizerischen Recht vereinbar wäre."  Und im Rahmen folgender Erwägungen (unsere Hervorhebungen): Erwägung 1
    1.- Der Beschwerdeführer macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, die Bestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 kämen vorliegend nicht zur Anwendung, da sie dem in der Normenhierarchie höherstehenden Niederlassungsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 23. Februar 1882 (SR 0.142.113.491) widersprächen und daher von diesem derogiert würden. Der ältere Staatsvertrag habe Vorrang vor dem jüngeren Bundesgesetz. Seine Verurteilung gemäss Art. 23 Abs. 6 i.V.m. Art. 3 Abs. 3 ANAG verstosse gegen den in Art. 1 StGB statuierten Grundsatz "nulla poena sine lege".
    a) Der Niederlassungsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 23. Februar 1882 bestimmt in Art. 1 folgendes:
     "Die Franzosen sind in jedem Kantone der Eidgenossenschaft in bezug auf ihre Personen und ihr Eigentum auf dem nämlichen Fusse und auf die gleiche Weise aufzunehmen und zu behandeln, wie es die Angehörigen der andern Kantone sind oder noch werden sollten. Sie können daher in der Schweiz ab- und zugehen und sich daselbst zeitweilig aufhalten, wenn sie den Gesetzen und Polizeiverordnungen nachleben. Jede Art von Gewerbe und Handel, welche  den Angehörigen der verschiedenen Kantone erlaubt ist, wird es auf gleiche Weise auch den Franzosen sein, und zwar ohne dass ihnen eine pekuniäre oder sonstige Mehrleistung überbunden werden darf."
    Die Verwaltungsbehörden und ihnen folgend das Bundesgericht haben in zahlreichen Entscheiden zu Art. 1 des Niederlassungsvertrages zwischen der Schweiz und Frankreich respektive zu gleichlautenden Bestimmungen in Verträgen der Schweiz mit andern Staaten, etwa mit Spanien (SR 0.142.113.321) und mit Serbien (SR 0.142.118.181), Stellung genommen. In diesen Entscheiden wird festgehalten, dass die fraglichen Vertragsbestimmungen betreffend Freizügigkeit und Gleichbehandlung der Ausländer mit den Inländern seit dem 1. Weltkrieg, meist ohne dass dies in zusätzlichen Abkommen festgelegt wurde, in stillschweigendem gegenseitigem Einverständnis restriktiv ausgelegt und nur noch auf diejenigen Staatsangehörigen der Vertragspartner angewandt werden, die bereits eine Niederlassungsbewilligung besitzen. Für alle anderen ausländischen Staatsangehörigen gälten die alten Staatsverträge nur unter dem Vorbehalt entgegenstehenden Landesrechts, insbesondere also unter dem Vorbehalt des ANAG (BGE 106 Ib 127 E. 2b mit Hinweisen auf nicht publizierte Bundesgerichtsentscheide,   110 Ib 66; VEB 1961 Nr. 78, VPB 1975 Nr. 46; weitere Nachweise bei WALTER A. STOFFEL, Die völkervertraglichen Gleichbehandlungsverpflichtungen der Schweiz gegenüber den Ausländern, Diss. Freiburg 1979, S. 115 Fn. 55). In verschiedenen Entscheiden (zum Beispiel in BGE 110 Ib 66 E. 2a in fine, VEB 1961 Nr. 78) wird darauf hingewiesen, dass gemäss den fraglichen Bestimmungen im übrigen die Staatsangehörigen der Vertragspartner "den Gesetzen und Polizeiverordnungen nachleben" müssen, worin ein Vorbehalt auch des nationalen Fremdenpolizeirechts gesehen werden könne, wie er dann in den nach dem 1. Weltkrieg von der Schweiz abgeschlossenen Niederlassungsverträgen klarer zum Ausdruck gebracht wird, eine Auffassung, die im nicht publizierten Urteil des Bundesgerichts vom 27. April 1979 i.S. M. als "allerdings weitherzig" bezeichnet wird.
    Diese Praxis wird in der Doktrin mit unterschiedlichen Argumenten jedenfalls im Ergebnis, wenn auch mit gewissen Bedenken, akzeptiert (WALTER A. STOFFEL, op.cit., S. 114 ff.; TONI PFANNER, Die Jahresaufenthaltsbewilligung des erwerbstätigen Ausländers, Diss. St. Gallen 1984, S. 34 ff., je mit zahlreichen Hinweisen).
   Der Kassationshof hat keinen Anlass, davon abzuweichen.
   b) Die von der Schweiz vor dem 1. Weltkrieg mit andern Staaten abgeschlossenen Niederlassungsverträge statuieren entsprechend dem damals herrschenden Gedanken der Freizügigkeit die weitgehende Gleichbehandlung der Ausländer mit den Inländern. Die Angehörigen der Vertragsstaaten konnten sich ohne weiteres in der Schweiz niederlassen und hier eine Erwerbstätigkeit ausüben. Diese Freizügigkeit erstreckte sich in der Praxis sogar auf Angehörige von Ländern, mit denen die Schweiz keinen Niederlassungsvertrag abgeschlossen hatte, sowie auf Staatenlose (siehe Bericht des Bundesrates an die Bundesversammlung über das Volksbegehren gegen die Überfremdung, BBl 1967 II 69 ff.; Botschaft des Bundesrates zum Ausländergesetz, BBl 1978 II 169 ff., 172).  Dies änderte sich mit dem 1. Weltkrieg. Verschiedene Niederlassungsverträge wurden kurz nach dem Ende des 1. Weltkrieges gekündigt, blieben aber abmachungsgemäss bis auf weiteres in Kraft, so auch der Niederlassungsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 23. Februar 1882 (BBl 1919 II 458, 1920 II 62). Die Vertragsstaaten hatten die Absicht, der neuen Lage durch eine Änderung der Verträge Rechnung zu tragen. Eine Vertragsänderung erschien indessen bald einmal nicht mehr unbedingt erforderlich. Die Vertragspartner nahmen nämlich stillschweigend zur Kenntnis, dass die in den meisten Ländern neugeschaffenen landesrechtlichen Fremdenpolizeiordnungen Einreise, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit der polizeilichen Bewilligungspflicht unterstellten. Seither standen die Niederlassungsverträge unter diesem stillschweigenden Vorbehalt des nationalen Rechts bezüglich der Festsetzung der Zulassungsbedingungen. Das bedeutet, dass sich nur noch diejenigen Ausländer uneingeschränkt auf die Niederlassungsverträge berufen können, die gemäss der landesrechtlichen Fremdenpolizeigesetzgebung endgültig zugelassen (niedergelassen) sind (BBl 1967 II 71 f.). Zwischen einzelnen Staaten wurden im Laufe der Zeit Zusatzabkommen zu den Niederlassungsverträgen abgeschlossen. Nach diesen Zusatzabkommen soll den Staatsangehörigen des Vertragspartners nach ordnungsgemässer und ununterbrochener Anwesenheit im Gastland während einer bestimmten Frist (von 5 oder 10 Jahren) die Niederlassungsbewilligung bzw. eine unbefristete und unbedingte Aufenthaltsbewilligung mit dem Recht auf praktisch unbeschränkte wirtschaftliche Tätigkeit eingeräumt werden. Aus diesen Zusatzabkommen geht zumindest implizit hervor, dass im übrigen, entsprechend der bereits gehandhabten Praxis, auch die nicht niedergelassenen Angehörigen der Vertragspartner der nationalen Fremdenpolizeigesetzgebung, in der Schweiz also insbesondere dem ANAG, unterstellt sind, diese Gesetzgebung insoweit also Vorrang vor den Staatsverträgen hat. Nur wenige dieser Zusatzabkommen zu den Niederlassungsverträgen sind veröffentlicht, so die "Erklärung über die Anwendung des Niederlassungs- und Konsularvertrages vom 23. Juli 1868 zwischen der Schweiz und Italien" vom 5. Mai 1934 (SR 0.142.114.541.3) und das "Abkommen zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Österreichischen Bundesregierung betreffend zusätzliche Vereinbarungen über die Niederlassungsverhältnisse der beiderseitigen Staatsbürger" vom 14. September 1950 (SR 0.142.111.631.1). Die Zusatzabkommen zu den andern Niederlassungsverträgen sind nicht veröffentlicht, so auch nicht das "Arrangement confidentiel entre la France et la Suisse au sujet de la situation des ressortissants de l'un des deux Etats résidant dans l'autre" vom 1. August 1946 (zu diesem Abkommen siehe den Entscheid des Bundesrates in VPB 1978 Nr. 4).
    Es ergibt sich somit zusammenfassend, dass nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsstaaten die vor dem 1. Weltkrieg abgeschlossenen Niederlassungsverträge seit dem 1. Weltkrieg in bezug auf Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung unter dem Vorbehalt der nationalen Fremdenpolizeigesetzgebung stehen, dass die Angehörigen der Vertragsstaaten gemäss einzelnen Zusatzabkommen immerhin insoweit noch eine Vorzugsstellung geniessen, als ihnen nach ordnungsgemässer und ununterbrochener Anwesenheit während einer bestimmten Zeit die Niederlassungsbewilligung erteilt werden soll, und dass damit im Ergebnis der Anwendungsbereich der Niederlassungsverträge auf Ausländer mit Niederlassungsbewilligung beschränkt ist (zum Ganzen eingehend WALTER A. STOFFEL, op.cit., S. 114 ff.; TONI PFANNER, op.cit., S. 34 ff.; AUGUSTIN MACHERET, L'immigration étrangère en Suisse à l'heure de l'intégration européenne, 1969, p. 107 ss., 117 ss.; HANS PETER MOSER, Die Rechtsstellung des Ausländers in der Schweiz, ZSR 86/1967 II S. 325 ff., 336 ff.; WALTER WÜTHRICH, SJK Nr. 351 S. 1 f.). Dies gilt auch für das Verhältnis zwischen Frankreich und der Schweiz.
    c) Der übereinstimmende Wille der Vertragsstaaten betreffend eine restriktive Anwendung des Niederlassungsvertrages im umschriebenen Sinne, der in bezug auf das Verhältnis zwischen Frankreich und der Schweiz durch mehrere Umstände - Kündigung des Vertrages, abweichende Praxis (zur Praxis der französischen Behörden siehe die Nachweise bei WALTER A. STOFFEL, op.cit., S. 206 Fn. 104), Arrangement confidentiel - zum Ausdruck kommt, ist für das Bundesgericht gleich einem formell abgeschlossenen Staatsvertrag massgebend (nicht publizierte E. 4 von BGE 98 Ib 385, wiedergegeben in SJ 95/1973 p. 481 ss, 487).

Erwägung 2
    2.- a) Der Beschwerdeführer wendet ein, die sogenannte "restriktive Auslegung" des Niederlassungsvertrages stelle in Wahrheit eine Abänderung, allenfalls eine authentische Interpretation des Staatsvertrages dar und bedürfe als solche der Genehmigung der Bundesversammlung, was vorliegend nicht geschehen sei. Der Anwendungsbereich des nach wie vor geltenden Niederlassungsvertrages zwischen der Schweiz und Frankreich vom 23. Februar 1882 könne weder durch eine restriktive Praxis in den beiden Ländern seit dem 1. Weltkrieg noch durch das "Arrangement confidentiel" vom 1. August 1946, das "mangels Formgültigkeit" unbeachtlich sei, rechtsgültig eingeschränkt werden. Das "Arrangement confidentiel" beweise gerade, dass sich Frankreich und die Schweiz sehr wohl bewusst gewesen seien, dass der Niederlassungsvertrag abgeändert bzw. anders authentisch interpretiert werden müsste, wenn die vom Wortlaut abweichende Praxis der bloss begrenzten Freizügigkeit seit dem 1. Weltkrieg Bestand haben sollte. Der Niederlassungsvertrag habe als Staatsvertrag nach der heute herrschenden Lehre Vorrang vor dem ANAG, auch wenn dieses das jüngere Recht sei.
b) Der das Recht anwendenden Behörde ist es unbenommen, sich unter Berücksichtigung der gesamten relevanten Umstände für den Vorrang des jüngeren ANAG vor dem älteren Niederlassungsvertrag zu entscheiden. Wohl geht nach der heute herrschenden Auffassung älteres Staatsvertragsrecht dem jüngeren Bundesgesetzesrecht grundsätzlich vor. Das muss aber nicht in jedem Fall so sein. Es ist vielmehr eine von der urteilenden Behörde zu entscheidende Rechtsfrage, ob der Staatsvertrag oder das Bundesgesetz vorgehe. Die Praxis, die dem jüngeren ANAG den Vorrang einräumt und dadurch im Ergebnis den älteren Niederlassungsvertrag abändert, ist völkerrechtlich jedenfalls dann nicht zu beanstanden, wenn der Vertragspartner diese Praxis akzeptiert und seinerseits handhabt, woraus auf eine - völkerrechtlich zulässige - Abänderung des Vertrages durch konkludentes Verhalten der Vertragspartner geschlossen werden kann. Die Praxis, die dem jüngeren ANAG den Vorrang vor dem älteren Niederlassungsvertrag einräumt, ist auch innerstaatlich unbedenklich. Denn es fällt in die Kompetenz der das Recht anwendenden Verwaltungen und Gerichte, darüber zu entscheiden, ob der Staatsvertrag oder das Bundesgesetz Vorrang habe. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass einerseits das ANAG die älteren Niederlassungsverträge nicht vorbehält und dass anderseits die von der Schweiz nach dem 1. Weltkrieg abgeschlossenen Niederlassungsverträge das Landesrecht ausdrücklich vorbehalten, so zum Beispiel die Verträge mit Rumänien (SR 0.142.116.631) und mit der Türkischen Republik (SR 0.142.117.632). Es kann daher keinem Zweifel unterliegen, dass die faktische Abänderung des Niederlassungsvertrages zwischen der Schweiz und Frankreich durch die Praxis, welche dem Landesrecht den Vorrang einräumt, den Intentionen der eidgenössischen Räte entspricht.
    Durch das nicht veröffentlichte "Arrangement confidentiel" zwischen Frankreich und der Schweiz vom 1. August 1946 wird nicht der Niederlassungsvertrag zwischen diesen beiden Staaten vom 23. Februar 1882 abgeändert, sondern bestimmt, dass den Angehörigen des Vertragspartners - in Abweichung von der nationalen Fremdenpolizeigesetzgebung, welche nach der unabhängig von diesem Arrangement bereits geübten Praxis den Vorrang vor dem Niederlassungsvertrag hat - nach der ordnungsgemässen und ununterbrochenen Anwesenheit im Gastland während 5 Jahren die Niederlassungsbewilligung mit dem weitgehend unbeschränkten Recht zur Erwerbstätigkeit eingeräumt werden soll (vgl. auch AUGUSTIN MACHERET, op.cit., p. 119). Da somit der Sinn des "Arrangement confidentiel" nicht in einer Abänderung des Niederlassungsvertrages besteht, braucht vorliegend nicht geprüft zu werden, ob die Abänderung eines von den eidgenössischen Räten genehmigten Staatsvertrages in wesentlichen Punkten durch ein solches - nicht veröffentlichtes - Verwaltungsabkommen mit dem schweizerischen Recht vereinbar wäre. Da vorliegend nicht die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung zur Diskussion steht, braucht auch nicht untersucht zu werden, ob das "Arrangement confidentiel" einem französischen Staatsangehörigen einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung unter den im Arrangement genannten Voraussetzungen einräume (siehe dazu WALTER A. STOFFEL, op.cit., S. 259; TONI PFANNER, op.cit., S. 42 ff., je mit Hinweisen).

Erwägung 3
    3.- Der Beschwerdeführer besass unstreitig keine Niederlassungs-, sondern bloss eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz. Er kann sich daher nicht auf den Niederlassungsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 23. Februar 1882 berufen. Er war in bezug auf die Erwerbstätigkeit in der Schweiz dem ANAG und den dazugehörigen Vollziehungsverordnungen unterstellt."

24.    Auszug aus BGE 120 Ib 360 (unsere Hervorhebungen):
Erwägung 2
     2.- a) Nun ist allerdings in der Literatur in Zweifel gezogen worden, ob der Bundesrat befugt sei, ohne Genehmigung durch das Parlament staatsvertraglich Ansprüche auf Niederlassungsbewilligung einzuräumen. Dabei wird insbesondere darauf hingewiesen, dass der Bundesrat mit dem Abschluss solcher Vereinbarungen in die gesetzlich festgelegte Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kantonen eingreife und letzteren die Ermessensfreiheit gemäss Art. 4 ANAG nehme, wobei aber das Gesetz keine entsprechende Delegationsnorm zugunsten des Bundesrates enthalte (PETER KOTTUSCH, Die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 6 ANAG, ZBl 87/1986 S. 521 ff.; URBAIN LAMBERCY, La répartition des compétences entre Confédération et cantons en matière de police des étrangers, Diss. Lausanne 1983, S. 222; TONI PFANNER, Die Jahresaufenthaltsbewilligung des erwerbstätigen Ausländers, Diss. St. Gallen 1984, S. 40 f.). Das Bundesgericht seinerseits hat bis heute nicht klar Stellung bezogen. Es hat die Frage offen gelassen, wie weit Staatsverträge, die fremdenpolizeiliche Ansprüche einräumen, der Genehmigung der Bundesversammlung bedürfen, und es hat sich auch nicht dazu geäussert, ob gegebenenfalls kompetenzwidrig eingegangene Verträge vom Richter dennoch anzuwenden sind (vgl. BGE 111 Ib 161 E. 3a S. 166; 100 Ib 226 E. 2 S. 229/30; unveröffentlichtes Urteil R. vom 9. Juli 1993).
    b) Nach Art. 102 Ziff. 8 BV wahrt der Bundesrat die Interessen der Eidgenossenschaft nach aussen, wie namentlich ihre völkerrechtlichen Beziehungen, und besorgt die auswärtigen Angelegenheiten überhaupt. "Bündnisse und Verträge mit dem Ausland" fallen jedoch gemäss Art. 85 Ziff. 5 BV "in den Geschäftskreis beider Räte". Das bedeutet nicht, dass die Bundesversammlung bei sämtlichen von der Schweiz eingegangenen Verträgen mitzuwirken und diese zu genehmigen hätte. So fallen Verträge, welche für die Schweiz weder neue Pflichten begründen noch denVerzicht bestehender Rechte zur Folge haben, nicht in den Anwendungsbereich von Art. 85 Ziff. 5 BV (Mitteilung der Direktion für Völkerrecht und des Bundesamtes für Justiz nach zustimmender Kenntnisnahme durch den Bundesrat vom 14. Dezember 1987, in VPB 51/1987 Nr. 58 Ziff. 5 S. 375 ff.; JEAN MONNIER, Les principes et les règles constitutionnels de la politique étrangère suisse, ZSR 105/1986 II S. 221 ff.). Möglich ist sodann auch, dass der Bundesrat durch Landesrecht oder aufgrund eines von der Bundesversammlung genehmigten Staatsvertrags ermächtigt ist, in eigener Kompetenz Verträge abzuschliessen (Mitteilung, a.a.O., Ziff. 6 S. 377 ff.; MONNIER, a.a.O., S. 224 ff.).
    Aus dem Ingress des Abkommens vom 14. September 1950 zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der österreichischen Bundesregierung geht hervor, dass diese Vereinbarung "in Anwendung des Staatsvertrages zwischen der Schweiz und der österreichisch-ungarischen Monarchie vom 7. Dezember 1875" ergangen ist, welcher von der Bundesversammlung genehmigt worden war (SR 0.142.111.631).  Dieser Niederlassungsvertrag enthält indessen keine Regelung darüber, unter welchen Voraussetzungen eine Niederlassungsbewilligung erteilt wird (vgl. zur beschränkten Tragweite der zum Teil sehr alten Niederlassungsverträge: BGE 119 IV 65 E. 1 S. 67 ff.,  111 Ib 169 E. 2 S. 171/72; 110 Ib 63 E. 2a S. 66; 106 Ib 125 E. 2b S. 127/28).  Das Abkommen vom 14. September 1950 begründet für die Schweiz folglich neue Pflichten und hat nicht bloss ausführenden Charakter. Der Niederlassungsvertrag enthält aber auch keine Klausel, welche den Bundesrat zum Vertragsabschluss hinsichtlich der Erteilung fremdenpolizeilicher Bewilligungen ermächtigen würde. Im Landesrecht fällt als Grundlage für die alleinige Zuständigkeit des Bundesrates zum Vertragsschluss Art. 25 ANAG in Betracht. Danach ist der Bundesrat unter anderem befugt, die Ein- und Ausreise der Ausländer, die Grenzkontrolle und den kleinen Grenzverkehr zu regeln (Art. 25 Abs. 1 lit. a ANAG). Darin wird zwar keine ausdrückliche, aber doch eine implizite Ermächtigung zum Vertragsschluss erblickt, weil die grenzüberschreitenden Aspekte dieser Verordnungskompetenz praktisch nur mit völkerrechtlicher Regelung erfasst werden können (Mitteilung, a.a.O., S. 379; MONNIER, a.a.O., S. 228). Unter diesem Gesichtspunkt vermag ohne weiteres einzuleuchten, dass etwa Vereinbarungen über die Aufhebung der Visumspflicht vom Bundesrat in eigener Kompetenz abgeschlossen werden dürfen. Die Einräumung von Ansprüchen auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung geht indessen erheblich weiter, und es erscheint zumindest zweifelhaft, ob solches noch von der Befugnis des Bundesrates zur Regelung von Ein- und Ausreise erfasst wird. Es ist indessen entbehrlich, dieser Frage weiter nachzugehen, da - wie nachfolgend zu zeigen ist - der vom Bundesrat abgeschlossene Vertrag für die Schweiz völkerrechtliche Verbindlichkeit erlangt hat und vom Richter anzuwenden ist, selbst wenn die landesrechtliche Kompetenzordnung beim Abschluss nicht respektiert worden sein sollte.
    c) Die völkerrechtlichen Regeln über das Vertragsrecht beruhen auf Gewohnheitsrecht, welches in der Wiener Konvention vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge kodifiziert wurde (VRK; SR 0.111). Für die Schweiz ist diese Konvention, nach Genehmigung durch die Bundesversammlung am 15. Dezember 1989 und Hinterlegung der Beitrittsurkunde am 7. Mai 1990, am 6. Juni 1990 in Kraft getreten. Im vorliegenden Zusammenhang ist vorab Art. 46 VRK von Bedeutung. Danach kann sich ein Staat nicht darauf berufen, dass seine Zustimmung, durch einen Vertrag gebunden zu sein, unter Verletzung einer Bestimmung seines innerstaatlichen Rechts über die Zuständigkeit zum Abschluss von Verträgen ausgedrückt wurde und daher ungültig sei, sofern nicht die Verletzung offenkundig war und eine innerstaatliche Rechtsvorschrift von grundlegender Bedeutung betraf. Von einer offenkundigen Verletzung innerstaatlichen Rechts kann vorliegend nicht die Rede sein, zumal diese Verletzung nicht nur aus schweizerischer, sondern aus der Sicht anderer Staaten objektiv erkennbar sein müsste (vgl. Art. 46 Abs. 2 VRK). Die Schweiz ist demnach durch den vom Bundesrat abgeschlossenen Vertrag völkerrechtlich gebunden. Normen des Völkerrechts sind nun aber, sobald sie für unser Land rechtskräftig werden, fester Bestandteil der schweizerischen Rechtsordnung. Eines besonderen Aktes für die Transformation der völkerrechtlichen Regel in das Landesrecht bedarf es nicht. Das bedeutet gleichzeitig, dass die völkerrechtliche Regel, solange sie für die Schweiz in Kraft ist, von allen Staatsorganen einzuhalten und anzuwenden ist (vgl. dazu die gemeinsame Stellungnahme des Bundesamtes für Justiz und der Direktion für Völkerrecht vom 26. April 1989 über das Verhältnis von Völkerrecht und Landesrecht im Rahmen der schweizerischen Rechtsordnung, in VPB 53/1989 Nr. 54 S. 400 und 403). Auch der Richter kann daher einem Staatsvertrag, der völkerrechtlich verbindlich ist, die Anwendung nicht versagen unter Berufung darauf, dass die innerstaatliche Kompetenzordnung beim Vertragsabschluss nicht eingehalten worden sei. Der vom Bundesrat mit Österreich abgeschlossene Vertrag ist vorliegend anzuwenden, unbesehen darum, ob er der Genehmigung durch die Bundesversammlung bedurft hätte oder nicht.

Erwägung 3
    3.- a) Der Beschwerdeführer kann sich demnach auf einen staatsvertraglichen Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung berufen, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich zulässig ist. Im kantonalen Rekursverfahren hatte er freilich nur die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung beantragt, nicht aber die Erteilung der Niederlassungsbewilligung verlangt und auch nicht beanstandet, dass sein Gesuch um Erteilung einer Niederlassungsbewilligung von der kantonalen Fremdenpolizei als ein solches um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung behandelt worden war. Dementsprechend hat der Regierungsrat in seinem Entscheid nur geprüft, ob die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern sei. Der Antrag auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung hat demzufolge als neu zu gelten. Nun sind aber im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde neue Begehren grundsätzlich ausgeschlossen (BGE 104 Ib 307 E. 2d S. 314/315; 103 Ib 366 E. 1a S. 368). Indessen könnte dem Beschwerdeführer, falls er aufgrund des Abkommens mit Österreich tatsächlich Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung hat, was als Rechtsfrage von Amtes wegen zu berücksichtigen ist, die - ein weniger gefestigtes Anwesenheitsrecht gewährende - Aufenthaltsbewilligung erst recht nicht verweigert werden. Unter diesen besonderen Umständen rechtfertigt es sich, trotz der Erweiterung des Rechtsbegehrens auf die Beschwerde einzutreten.
    b) Art. 1 des Abkommens vom 14. September 1950 gewährt österreichischen Staatsbürgern nach einem ununterbrochenen und ordnungsgemässen Aufenthalt von zehn Jahren in der Schweiz Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Dass der Beschwerdeführer seit mehr als zehn Jahren ununterbrochenen Aufenthalt in der Schweiz hat, ist bereits festgestellt worden. Ordnungsgemäss ist der Aufenthalt dann, wenn der Ausländer in dieser Zeit über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt hat. Auch diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. In der Rechtsprechung hat das Bundesgericht sodann wiederholt den Eindruck erweckt, zu einem ordnungsgemässen Aufenthalt gehöre zusätzlich auch, dass das persönliche Verhalten des Ausländers zu keinen Beanstandungen Anlass gegeben hat (BGE 116 Ib 113 E. 3 S. 116; 101 Ib 225 E. 3b S. 227/28; 97 I 530 E. 2a S. 534/35). Richtig ist zwar, dass die von der Schweiz im Ausländerrecht eingegangenen Staatsverträge die Anwendung landesrechtlicher Bestimmungen nicht hindern, welche aus Gründen polizeilichen Fehlverhaltens zu einer Bewilligungsverweigerung führen können. Das folgt aber nicht aus dem Erfordernis des ordnungsgemässen Aufenthalts, sondern liegt den Verträgen implizit zugrunde oder ist in anderen Vertragsbestimmungen gar ausdrücklich festgehalten. Art. 5 des hier massgeblichen Abkommens bestimmt, dass die gesetzlichen Vorschriften der beiden Vertragsstaaten über das Erlöschen und den Entzug der Niederlassungsbewilligung (bzw. für Österreich der "Aufenthaltserlaubnis") durch diese Vereinbarung nicht berührt werden. Die Niederlassungsbewilligung erlischt unter anderem, wenn gegen den Ausländer die Ausweisung verfügt wird. Ob dem Beschwerdeführer die Niederlassungsbewilligung zu erteilen oder aber zu verweigern sei, beurteilt sich folglich danach, ob er aus der Schweiz ausgewiesen werden könnte, was wiederum im Lichte der Ausweisungsgründe von Art. 10 ANAG zu beurteilen ist. Nicht massgebend sind dagegen die Gründe, welche nach den Vorschriften des ANAG zu einem Widerruf der Aufenthaltsbewilligung Anlass geben können (Art. 9 Abs. 2 ANAG). Der Beschwerdeführer hat grundsätzlich Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung; nur ein Verhalten, das die Ausweisung (Art. 10 ANAG) und damit das Erlöschen der  Niederlassungsbewilligung (Art. 9 Abs. 3 lit. b ANAG) zur Folge hat, kann die Verweigerung der Bewilligung rechtfertigen.
    c) Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid lediglich geprüft, ob dem Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung unter dem Gesichtswinkel des der kantonalen Behörde nach Art. 4 ANAG zustehenden freien Ermessens zu verlängern sei. Massgebend ist indessen, wie dargelegt, ob die Niederlassungsbewilligung verweigert werden kann, weil gegenüber dem Beschwerdeführer ein Ausweisungsgrund vorliegt. Dabei ist zu beachten, dass die Ausweisung nur zulässig ist, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG), was eine umfassende Interessenabwägung (vgl. die Kriterien von Art. 16 Abs. 3 ANAV) voraussetzt. Es ist indessen nicht Aufgabe des Bundesgerichts, darüber erstinstanzlich zu entscheiden, zumal das Ergebnis nicht auf der Hand liegt. Vielmehr ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an den Regierungsrat zurückzuweisen.


25.    In seiner unveröffentlichten summarischen Entscheidung 2P.105/2003 vom 5.Mai 2003 betreffend die Verlängerung einer Aufenthaltsgenehmigung zu Studienzwecken (www.solami.com/Mar22.doc ¦ www.solami.com/Mar20.doc ¦ www.solami.com/Mar8.doc), ging die II. öffentlichrechtliche Kammer des Bundesgerichts gar so weit, ein wesentliches Recht der Vertragsausländer zu verneinen, nämlich die im schweizerisch-amerikanischen Freundschaft-, Handels- und Niederlassungsvertrag von 1850 (SR 0.142.113.361) ausdrücklich festgeschriebene und per Meistbegünstigungsklausel allen Vertragsausländern zustehende Inländerbehändlung auch und besonders i.S. „Zutritt zu den Gerichtshöfen" und Verfolgung ihrer Rechte vor Gericht:

 "...que le présent recours apparaît d'emblée irrecevable comme recours de droit administratif en vertu de l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ (ATF 128 II 145 consid. 1.1.1; 127 II 60 consid. 1a, 161 consid. 1a et les arrêts cités),
qu'en effet, la recourante ne peut invoquer aucune disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité international lui accordant le droit à une autorisation de séjour sous quelque forme que ce soit,
que la recourante se prévaut du Traité d'amitié, d'établissement et de commerce entre la Suisse et la Colombie conclu le 14 mars 1908 (RS 0.142.112.631) pour obtenir la prolongation de son autorisation de séjour pour études,
que, cependant, les traités d'établissement encore en vigueur qui ont été conclu par la Suisse avant la première guerre mondiale sont interprétés, selon accord tacit et réciproque des Etats contractants, en ce sens qu'ils ne sont applicables qu'aux étrangers déjà au bénéfice d'une autorisation d'établissement et qu'ils ne donnent pas ou plus de droit à la délivrance d'une autorisation de séjour ou d'établissement (ATF 119 IV 65 consid. 1a p.67 et les références citées; cf. aussi Peter Uebersax, in Peter Uebersax/Peter Münch/Thomas Geiser/Martin Arnold [éd.], Ausländerrecht, Bâle 2002, p. 149 s., n.5.50, et p. 187 ss, n. 5.171 ss;  Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 53/1997 p. 303 ss),
que le droit à l'éducation, ainsi que le principe de l'égalité de traitment en matière d'éducation par rapport aux bénéficiaires d'autres traités d'établissement, ne lui confèrent pas non plus un tel droit,
que, par ailleurs, la recourante n'a pas qualité pour former un recours de droit public sur le fond au sens de l'art. 88 OJ, faute de droit à la prolongation d'une autorisation de séjour, ..."  (www.solami.com/mar11.htm; unsere Hervorhebung)
26.    Es ist der Rekurrentin im übrigen beizustimmen, wenn sie darauf hinweist, dass selbst wenn man der Logik der Verwaltung und des Bundesgerichts zu folgen vermöchte, wonach «die nicht niedergelassenen Angehörigen der Vertragspartner der nationalen Fremdenpolizeigesetzgebung, in der Schweiz also insbesondere dem ANAG, unterstellt sind, diese Gesetzgebung insoweit also Vorrang vor den Staatsverträgen hat» (BGE 119 69), "il conviendrait de noter que le législateur constitutionnel suisse, lui, n’a jamais manqué de prendre soins que les droits inscrits dans un traité d’établissement sont directement applicable, et que la Loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers, ainsi que le Règlement y relatif, réservent ces traités explicitement et sans équivoque (p.ex. dans les articles 4 et 22 de la Loi et les articles 5 et 11 al.2 du Règlement). Il est donc inexacte d’affirmer que cette loi ou son règlement primerait en quoi que ce soit tout traité d’établissement en vigueur."

27.    Und dem Bundesgericht ist beizustimmen, wenn es wenigstens in seinem neueren Entscheid BGE 120 Ib 360 wieder der Erkenntnis das Wort redet, "dass die völkerrechtliche Regel, solange sie für die Schweiz in Kraft ist, von allen Staatsorganen einzuhalten und anzuwenden ist" und es damit, nicht zuletzt im Landesinteresse, dem Bundesrat, aber auch den Eidgenössischen Räten obliegt, auch im Falle der in Vergessenheit geratenen Niederlassungsverträge die volle Beachtung von Staatsverträgen durch kantonale und eidgenössische Behörden sicherzustellen. Und zwar auch im Sinne der Ausführungen von Herrn Bundesrat Deiss anlässlich der Beratung der neuen Bundesverfassung im Nationalrat: „en matière de séjour et d’établissement des étrangers. Il faut souligner ... qu’en la matière, nous ne sommes pas absolument libres, mais que nous sommes tenus de respecter les engagements internationaux que nous avons pris à ce sujet.» (Amtl.Bull 1998 N 1012)."  Denn: Wer nicht weiss, wo er herkommt, kann auch nicht wissen und mitbestimmen, wo er hin will.