Die Verhaftung des genialsten derzeitigen Filmemachers erweist sich zusehends auch als rechtlichen Sündenfall. Nicht nur versauert der bald 77 jährige Vater von Rosmary's Baby, The Pianist und The Ghostwriter in seinem goldigen Auslieferungs-Käfig in Gstaad. Sondern die für einen Rechtsstaat bedenklichen Vorkommnisse vor und seit seiner Verhaftung am 26.September 2009 im Flughafen Zürich dürften auch den Steuerzahler noch teuer zu stehen kommen. Und mit jedem weiteren Tag der Freiheitsentziehung für Roman Polanski wird der Imageschaden für die Schweiz unverhältnismässiger und unverantwortbarer. Denn seit 33 Jahren lautet der einzige formelle Anklagepunkt gegen ihn "unlawful sexual intercourse", d.h. ausserehelicher Geschlechtsverkehr - nota bene mit einem Opfer, welches ihm schon längst verziehen hat und sich seither aktiv gegen die - übrigens noch gar nicht erfolgte - gerichtliche Verurteilung Polanskis wendet. Aber auch weil, wie nachfolgend gezeigt, demnach ein nach Schweizer Recht festzustellender auslieferungsfähiger Straftatbestand gar nie bestand. Und weil, soweit erkennbar, auch nach amerikanischem Recht der Straftatbestand, zu dem sich Polanski schuldig erklärt hat, auch in Amerika nicht unterbrochen, sondern schon längst verjährt ist, und damit jedenfalls nicht auslieferungsfähig ist..

Das steht nicht nur im Widerspruch zu der von den hiesigen Banken geförderten und vom Bundesrat unterstützten Maginot-Linie gegen den automatischen Steuerdaten-Austausch, sondern sabotiert dahingehende Bemühungen geradezu. Was im übrigen den Tatbestand des zumindest fahrlässigen diplomatischen Landesverrats (Art.267 StGB) zu erfüllen scheint.

Aus Gründen der andauernden selbst-schädigenden Uneinsichtigkeit seitens der jetzt politisch Verantwortlichen verdient jedenfalls in Erinnerung gerufen zu werden, was der damalige Berichterstatter im Ständerat, Franco Masoni, am 21.März 1991, vortrug (AB 1991 II S 299-301):
"Immerhin war die Kommission der Auffassung, dass die Präzisierung, wonach die Vertragsstaaten keinen Anspruch auf Auslieferung haben, sowie der Vorbehalt von anderen, überwiegenden nationalen Interessen beziehungsweise der Vorbehalt des Ordre public des ersuchten Staates in zukünftigen Verträgen ausdrücklich im Text zu erwähnen sind, damit kein Zweifel über ihre Zulässigkeit gemäss dem Grundsatz unserer Lehre und Rechtsprechung entsteht, wonach - anders als in den USA - die internationalen Abkommen dem nationalen Recht vorgehen. Die Departementsvertreter haben der Kommission zugesichert, dass trotz Nichterwähnung diese Vorbehalte selbstverständlich sind und beiden Vertragsstaaten bekannt sind. Sogar wenn das Bundesgericht im Einzelfall feststellen würde, dass die Voraussetzungen der Auslieferung erfüllt sind, bliebe die Auslieferung ein Hoheitsakt, zu dem der Bundesrat gemäss Artikel 102 Ziffer 8 der Bundesverfassung ermächtigt, aber nicht verpflichtet ist. Mit ändern Worten: Es gelten all diese Vorbehalte nach Auffassung des Departementes auch ohne ausdrückliche Erwähnung im Abkommen."

Tatsächlich hat daraufhin auch Bundesrat Arnold Koller 1991 im Ständerat formell die Zusicherung gegeben, dass auch unter dem neuen Auslieferungsvertrag mit den USA jede Auslieferung ein Hoheitsakt ist, der "im Belieben der Landesregierung bleibt" und wozu kein Rechtsanspruch besteht; seine damalige formelle - im übrigen kürzlich bekräftigte - Antwort im Ständerat war (AB 1991 II S 299-301; redakt. Hervorhebungen):
.. Bundesrat Koller ...Es ist für den Bundesrat ganz klar, dass, wenn das Bundesamt oder auch das Bundesgericht eine Auslieferung grundsätzlich für zulässig erklärt hat, der Bundesrat - und zwar schon das Departement - eine Auslieferung aus höheren Landesinteressen verweigern kann. Das ergibt sich unseres Erachtens einmal daraus, dass die Auslieferung zur Aussenpolitik gehört. Wir haben also die entsprechende Verfassungsgrundlage in Artikel 102 Ziffer 8 der Bundesverfassung. Wie gesagt, es besteht kein Anspruch auf Auslieferung, sondern es ist ein Hoheitsakt, der insofern im Belieben der Landesregierung bleibt.
    Als eine weitere Rechtsgrundlage für diese Möglichkeit haben wir aber auch das Bundesgesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen. Dieses Gesetz sagt in Artikel 17 ausdrücklich: «Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement entscheidet im Falle von Artikel 1 Absatz 2.» In Artikel 1 Absatz 2 wird festgehalten, dass bei der Anwendung dieses Gesetzes den Hoheitsrechten, der Sicherheit, der öffentlichen Ordnung oder anderen wesentlichen Interessen der Schweiz Rechnung zu tragen ist. Ich glaube, damit habe ich die Frage von Herrn Masoni ausreichend beantwortet."

Tatsache ist aber auch, dass die damalige, im Vergleich zur heute gültigen Version des betreffenden kalifornischen Strafartikels 261.5, mildere Strafen vorsah, und diese es dem Richter erlaubte, als das "volle Strafmass" die Massnahme von 90 Tagen psychiatrischer Beobachtung anzuordnen. Dieser Massnahme hat sich Polanski unterzogen bevor der Richter auf das allseits - und andauernd - bindende "plea bargaining" Verhandlungsresultat zurückkommen wollte (was zur Flucht Polanskis ins Ausland führte). Im Gegensatz zu den ursprünglichen 6 Anklagepunkten, erfasste der damals und bis 1997 gültige Auslieferungsvertrag jenen Straftatbestand gar nicht zu dem sich Polanski nach amerikanischem Recht 1977 verbindlich schuldig bekannte.

Tatsache ist zudem, dass jener Vertrag usanzengemäss eine ausgewogene Auslieferungsklausel enthielt, welche das nationale Recht beider Vertragspartner ausdrücklich vorbehielt. Selbst im Falle eines auslieferungsfähigen Delikts - z.B. Mord - wäre die absolute Verjährung nach Schweizer Recht zu berücksichtigen gewesen, was gemäss Art.5 IRSG eine Auslieferung zwingend ausgeschlossen hätte. Gegebenenfalls wäre dies in casu spätestens ab 1992 der Fall gewesen.

Eine Straftat, welche nach nationalem Recht die Qualität der Auslieferungsfähigkeit gar nie besass oder aber zufolge Verjährung verloren hatte, bleibt - soweit erkennbar - nicht auslieferungsfähig. Schon der Randtitel zu Art.1 StGB hält dazu grundsätzlich fest: "Keine Sanktion ohne Gesetz", was zumindest hierzulande auch eine rückwirkende Sanktion oder gar Repenalisierung ausschliessen dürfte. Unter dem Titel "Erlöschen des Strafanspruchs" bestimmt Art.5 IRSG ohnehin unmissverständlich:

"Einem Ersuchen wird nicht entsprochen, wenn:
...
b. die Sanktion [in casu die 90 Tage Beobachtung] vollzogen wurde ... oder
c. seine Ausführung Zwangsmassnahmen erfordert und die Strafverfolgung oder die Vollstreckung nach schweizerischem Recht wegen absoluter Verjährung ausgeschlossen wäre."

Für den unwahrscheinlichen - und gegebenenfalls amerikanischerseits gehörig nachzuweisenden - Fall, dass die kalifornische Verjährungsfrist vor einer ordentlichen Verurteilung rechtens aufgehoben oder unbegrenzt unterbrochen werden mag (z.B. durch die Flucht Polanskis nach der abgesessenen Strafe), ist ein staatsvertraglicher Textkonflikt zu lösen. Nämlich der offenkundig system-, usanzen- und vernunftwidrigerweise einseitig formulierte Auslieferungsartikel 5, welcher auch im Gegensatz steht zum zentralen Artikel 2 des jetzt gültigen Auslieferungsvertrags. Wie anderswo nachgewiesen, handelt es sich bei diesem Art.5 um eine echte Vertragslücke, welche im umgekehrten Fall amerikanischerseits ohne weiteres als solche erkannt und zum Anlass für eine entsprechende Vertragsanpassung genommen werden dürfte. Denn Art.2 bestimmt ausdrücklich das nationale Recht des ersuchten Staates als massgebend darüber, ob die konkrete - und nicht etwa bloss die abstrakte - Straftat eine auslieferungsfähige ist oder nicht. Für diesen Fall sieht dieser Vertrag selbst, in Art.24, einen Meinungsaustausch vor zur Beilegung von Auslegungsfragen.

Tatsache ist ferner, dass dieser neue Vertrag keine Rückwirkungsklausel enthält, welche geeignet wäre die unter dem alten Regime erwachsenen Auslieferungs- und Verjährungshürden zu überwinden. Der Inkrafttretungs-Artikel 25 des jetzigen Vertrags brachte sogar die direkte Anwendbarkeit des bis 1997 gültigen Auslieferungsvertrags von 1900 mit sich - soweit nämlich, als die Abstützung des Auslieferungsgesuchs auf den Haftbefehl von 1978 - wie sie das Bundesamt für Justiz in seiner Presseerklärung vom 23.10.2009 vornahm - eine "Hängigkeit" eines Auslieferungsverfahrens zu begründen vermöchte.

Zusammenfassend ergibt sich daraus, dass die zur Diskussion stehende Straftat von Polanski überhaupt nie rechtens "auslieferungsfähig" gewesen ist. Die liebedienerische Verhaftung und seitherige Freiheitsberaubung dieses Gastes erfolgte damit irrtümlich, manifest ohne entsprechend sorgfältige eigenständige Abklärungen, und unter dem Eindruck falscher offizieller Angaben (wie 50 Jahre Strafandohung, keine Verjährung, etc.). Es besteht demnach zumindest politischer Handlungsbedarf für den Bundesrat, indem er für unverzügliche Korrektur der eingetretenen Abweichungen vom souveränen Rechtsstaat besorgt ist. Z.B. gemäss oder in Analogie zu Art. 242 des Bundesgesetz  über die Bundesstrafrechtspflege (SR 312.0)
"Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird durch den Bundesrat aufgeschoben oder unterbrochen, wenn der Gesundheitszustand des Verurteilten oder besondere Verhältnisse es erfordern."

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Die Verhaftung des genialsten derzeitigen Filmemachers erweist sich zusehends auch als rechtlichen Sündenfall. Nicht nur versauert der bald 77 jährige Vater von Rosmary's Baby, The Pianist und The Ghostwriter in seinem goldigen Auslieferungs-Käfig in Gstaad. Sondern die für einen Rechtsstaat bedenklichen Vorkommnisse vor und seit seiner Verhaftung am 26.September 2009 im Flughafen Zürich dürften auch den Steuerzahler noch teuer zu stehen kommen. Und mit jedem weiteren Tag der Freiheitsentziehung für Roman Polanski wird der Imageschaden für die Schweiz unverhältnismässiger und unverantwortbarer. Denn seit 33 Jahren lautet der einzige formelle Anklagepunkt gegen ihn "unlawful sexual intercourse", d.h. ausserehelicher Geschlechtsverkehr - nota bene mit einem Opfer, welches ihm schon längst verziehen hat und sich seither aktiv gegen die - übrigens noch gar nicht erfolgte - gerichtliche Verurteilung Polanskis wendet. Aber auch weil, wie nachfolgend gezeigt, demnach ein nach Schweizer Recht festzustellender auslieferungsfähiger Straftatbestand gar nie bestand. Und weil, soweit erkennbar, auch nach amerikanischem Recht der Straftatbestand, zu dem sich Polanski schuldig erklärt hat, auch in Amerika nicht unterbrochen, sondern schon längst verjährt, und damit jedenfalls nicht auslieferungsfähig ist.

Tatsächlich hat Bundesrat Koller 1991 dem damaligen Kommissionspräsidenten Franco Masoni im Ständerat formell die Zusicherung gegeben, dass auch unter dem neuen Auslieferungsvertrag mit den USA jede Auslieferung ein Hoheitsakt ist, der "im Belieben der Landesregierung bleibt" und wozu keinesfalls ein Rechtsanspruch besteht. Tatsache ist, dass die Straftat, zu der sich Polanski nach amerikanischem Recht 1977 andauernd und allseits verbindlich schuldig bekannte, vom damals und bis 1997 gültigen Auslieferungsvertrag nicht erfasst worden war.

All dem wird seit Polanskis Verhaftung wesentlich nur der einseitig formulierte Auslieferungsartikel 5 des erst seit 1997 in Kraft stehenden CH/USA-Auslieferungsvertrag von 1990 (BBl 1991 I 96, SR 0.353.933.6) entgegengehalten. Dies - bezeichnenderweise - hauptsächlich von Seiten der für die Verhaftung verantwortlichen Schweizer Dienststellen, und - ebenfalls bemerkenswerterweise - weit weniger nachdrücklich und uneinsichtig seitens der Gesuchsteller. Denn letztere wissen offenbar sehr wohl, dass natürlich auch das kalifornische Strafrecht die Verjährung kennt (Penal Code Section 799-805). Und dass - soweit erkennbar - auch die dort festgelegte Verjährungsfrist (Section 801.1: bis zum 28. Geburtstag des Opfers) schon längst verfallen ist.

Für den unwahrscheinlichen - und gegebenenfalls amerikanischerseits gehörig nachzuweisenden - Fall, dass die kalifornische Verjährungsfrist rechtens unbegrenzt unterbrochen werden mag (z.B. durch die Flucht Polanskis), ist ein staatsvertraglicher Textkonflikt zu lösen. Nämlich der offenkundig system-, usanzen- und vernunftwidrigerweise einseitig formulierte Auslieferungsartikel 5, welcher auch im Gegensatz steht zum zentralen Artikel 2 des jetzt gültigen Auslieferungsvertrags. Wie anderswo nachgewiesen, handelt es sich bei diesem Art.5 um eine echte Vertragslücke, welche im umgekehrten Fall amerikanischerseits ohne weiteres als solche erkannt und zum Anlass für eine entsprechende Vertragsanpassung genommen werden dürfte. Denn Art.2 bestimmt ausdrücklich das nationale Recht des ersuchten Staates als massgebend darüber, was eine nicht nur abstrakte, sondern konkrete und damit auslieferungsfähige Straftat ist und was nicht. Für diesen Fall sieht dieser Vertrag selbst, in Art.24, einen Meinungsaustausch vor zur Beilegung von Auslegungsfragen.

Tatsache ist ferner, dass dieser neue Vertrag keine Rückwirkungsklausel enthält, welche geeignet wäre die unter dem alten Regime erwachsenen Auslieferungs- und Verjährungshürden zu überwinden. Tatsache ist, dass auch der Inkrafttretungs-Artikel 25 des jetzigen Vertrags die Anwendbarkeit des bis 1997 gültigen Auslieferungsvertrags von 1900 mit sich brachte - soweit die Abstützung des Auslieferungsgesuchs auf den Haftbefehl von 1978 eine "Hängigkeit" eines Auslieferungsverfahrens zu begründen vermöchte. Und Tatsache ist schliesslich, dass jedenfalls die zur Diskussion stehende Straftat von Polanski demnach nie rechtens "auslieferungsfähig" gewesen ist, seine liebedienerische Verhaftung und seitherige Freiheitsberaubung irrtümlich erfolgte, und vom Bundesrat unverzüglich zu beheben und zu entschädigen sind. Z.B. gemäss Art. 242 des Bundesgesetz  über die Bundesstrafrechtspflege (SR 312.0)
"Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird durch den Bundesrat aufgeschoben oder unterbrochen, wenn der Gesundheitszustand des Verurteilten oder besondere Verhältnisse es erfordern."

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L'arrresto d'uno dei più geniali tra i registi viventi si rivela sempre più come un errore madornale. Non solo rende amara la vita al settantaseienne "padre" di Rosmary's Baby, The Pianist e The Ghostwriter nella sua casa di Gstaad, trasformata in gabbia d'oro per l'estradizione. Ma i fatti preoccupanti, prima e dopo il suo arresto all'aeroporto di Zurigo, il 26 settembre 2009, potrebbero per finire costar cari ai contribuenti svizzeri. Poi, ogni giorno di più di sua privazione della libertà porta alle reputazione della Svizzera un danno d'immagine ancor più sproporzionato e irresponsabile. Poiché, da 33 anni, l'unico punto formale d'accusa nei suoi confronti suona "unlawful sexual intercourse" cioè rapporti sessuali illegittimi - nota bene con una vittima che da lungo tempo gli ha perdonato e da allora si muove attivamente contro la condanna penale di Polanski, peraltro mai avvenuta. Ma anche poiché, come mostro nel seguito, non è mai esistita una fattispecie  suscettibile di estradi-zione, da verificare in base al diritto svizzero.

In realtà, nel 1991, il Consigliere federale Arnold Koller, rispondendo in Consiglio degli Stati all'allora Presidente della Commissione Franco Masoni, dava l'assicurazione formale che anche in base al nuovo accordo d'estradizione con gli Stati Uniti d'America  "ogni estradizione è un atto di sovranità, che rimane "a gradimento del Governo nazionale" e per cui in nessun caso v'è una pretesa giuridica. In realtà, l'atto penale di cui Polanski nel 1977 in base al diritto americano si riconobbe colpevole, non era compreso nell'accordo d'estradizione vigente allora e valido  fino al 1997. È un fatto che quell'accordo conteneva una clausola di estradizione che faceva intervenire la prescrizione  assoluta secondo l'applicabile diritto svizzero al più tardi nel 1992. È pure un fatto che anche in base al nuovo accordo di estradizione con gli USA, valido a partire dal 1997,  determinante per stabilire se una fattispecie è o meno suscettibile di estradizione è il diritto dello Stato richiesto di estradizione, cioè qui la Svizzera.

È anche un fatto che il nuovo accordo d'estradizione non contiene alcuna clausola di retroattività, che sia atta a superare gli ostacoli all'estradizione sorti in base al regime previgente. È un fatto che, in quanto l'istanza di estradizione che invoca l'ordine di arresto del 1978 possa fondare la pendenza di una procedura d'estradizione, l'art. 25 dell'accordo attuale, relativo all'entrata in vigore, porterebbe con sé l'applicabilità dell'accordo di estradizione del 1900, valido fino al 1997.

È ancora e per finire un fatto che il preteso atto penale di Polanski, di cui tanto si discute, non è mai stato "suscettibile di estradizione": arresto e privazione della libertà di Polanski, fatti servilmente per compiacere le autorità americane, sono avvenuti per errore, devono essere tolti al più presto e indennizzati in applicazione per analogia dell'art. 242 della Legge federale sulla procedura penale, Organizzazione giudiziaria in materia penale (Raccolta Sistematica del diritto federale, 312.0): "L'esecuzione della pena privativa della libertà é sospesa o interrotta dal Consiglio Federale se le condizioni di salute del condannato o altre circostanze speciali lo esigano."