Entwurf (rev. 9: 1.10.02)
Zum Verfolgungsprivileg
eines im Amt stehenden Schweizer Botschafters

ein evolutiver Diskussionsbeitrag von  Anton Keller, Sekretär
Schweizer Investorenschutz-Vereinigung  -  cp 2580  - 1211 Genève 2
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1.    Unter dem Randtitel "Parlamentarische Immunität. Strafverfolgung gegen Mitglieder der obersten Behörden" ist in Art. 366 StGB (SR 311.0) folgendes festgelegt:

"1 Die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 9.Dezember 1850276 über die Verantwortlichkeit der eidgenössischen Behörden und Beamten und des Bundesgesetzes vom 26.März 1934277 über die politischen und polizeilichen Garantien zugunsten der Eidgenossenschaft bleiben in Kraft." (1)
2.    Eine rechtmässige Strafverfolgung von im Dienst der Eidgenossenschaft stehenden Personen - inklusive von im Ausland akkreditierten Schweizer Botschaftern (2) - erfordert eine "Ermächtigung" des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements (Art.15, Abs.1; SR 170.32).   Dies zumindest im Falle von angeblich "strafbaren Handlungen, die sich auf ihre amtliche Tätigkeit oder Stellung beziehen" (ebenda).  Handelt es sich hingegen um eine "polizeiliche oder gerichtliche Verfolgung wegen Verbrechen oder Vergehen, welche sich nicht auf ihre amtliche Stellung beziehen", ist zu prüfen, ob die obigen - und weitere - Grundsätze nicht auch und besonders im Falle eines im Amt stehenden Schweizer Botschafters im Sinne der Artikel 4, 6 und 7 des Garantiegesetzes vom 26.März 1934 (GarG; SR 170.21) jederzeit und von Amtes wegen befolgt werden müssten.  Denn es gilt:
"1 Gegen die Mitglieder des Bundesrates, den Bundeskanzler und eidgenössische Repräsentanten oder Kommissare ist eine Verfolgung im Sinne von Artikel 1 nur mit ihrer schriftlichen Zustimmung oder derjenigen des Bundesrates zulässig."  (Art.4 GarG)
"1 Wer wissentlich ohne Zustimmung des Verhafteten oder des zur Erteilung der Bewilligung zuständigen Rates eine Verhaftung der in den vorstehenden Artikeln unter Schutz gestellten Personen vornimmt oder verfügt oder die in Artikel 1 Absatz 2 vorgeschriebene Einholung der Bewilligung unterlässt, wird mit Busse bis zu 2000 Franken bestraft, womit in schweren Fällen Gefängnis bis auf sechs Monate verbunden werden kann. ..."  (Art.6 GarG)
"Strafverfolgungshandlungen, die in Verletzung des gegenwärtigen Gesetzes gegen die unter Schutz gestellten Personen unternommen werden, sind ungültig."  (Art.7 GarG)
3.    Mit dem Ziel, insbesondere die Arbeit der eidgenössischen Behörden nicht stören zu lassen durch willkürliche, trölerische oder anderweitig ungerechtfertigte Strafverfahren und Zwangsmassnahmen, sind 1850 das sogenannte Verantwortlichkeitsgesetz, und 1851 das Garantiegesetz verabschiedet worden (3).  Das damit verankerte "Verfolgungsprivileg" der Mitglieder der eidgenössischen Behörden geht wesentlich auf die Magna Carta und die nicht zuletzt darauf abgestützten englischen Parlamentsgebräuche, auf die 1789 in der französischen Nationalversammlung formell eingeführten Immunitätsrechte, und bezüglich der Beziehungen der Eidgenossenschaft zu andern Völkerrechts-Subjekten auf die in der amerikanischen Verfassung niedergelegten Prinzipien zurück.  Dabei ist daran zu erinnern, dass die Glieder der Eidgenossenschaft im vorletzten Jahrhundert ihrerseits noch Völkerrechts-Subjekte waren, und - in Fortführung der missi dominici-Funktionen - die "Repräsentanten der Eidgenossenschaft" (2) ihnen gegenüber und im Verkehr mit Drittstaaten Verfolgungsprivilegien genossen, ähnlich denjenigen der Tagsatzungsabgeordneten.

4.    Die Annahme der uneingeschränkten Gültigkeit der ordentlichen zivilen Straf- und Strafprozessnormen im Falle von Personen, welche im Dienste der Eidgenossenschaft stehen wäre ebenso allgemeinschädlich und falsch, wie deren Annahme und Anwendung im Militärbereich die Verteidigungsfähigkeit und Sicherheit der Eidgenossenschaft untergraben würde.  Ähnlich schadenträchtig wäre die Missachtung des Prinzips der einstimmigen Interessenvertretung der Schweiz gegen aussen zugunsten einer wenn auch selbstgefälligen, so doch in ihren Auswirkungen zuwenig bedachten gewaltengetrennten Mehrzüngigkeit.  Eine erfolgreiche Kriegführung per Mehrheitsbeschluss und demokratischen zivilen Gebräuchen und Institutionen ist schliesslich ebenso undenkbar wie die Handhabung der aussenpolitischen Beziehungen eines Staates mittels gewaltengetrennten Sprechern ein probantes Fehlschlags- und Schadenrezept wäre.  Neben der spezifisch ausgestalteten Militärstrafrechts-Gesetzgebung, den obgenannten Verantwortlichkeits- und Garantie-Gesetzen, und den Überwachungsinstanzen und Disziplinar-Normen, welche das gute Funktionieren des diplomatischen Dienstes gewährleisten sollen, hat der verfassungsmässige Gesetzgeber schon früh entsprechende generelle und spezifische Vorbehalte, Verfolgungsprivilegen und bundesrätliche Exklusiv-, Eingriffs- und Weisungsbefugnisse festgeschrieben (z.B. Art. 184 BV, Art.32 und 267 StGB, Art.27, 105 und 107 BStRG).  Und wenn zur wirksamen Vertretung und Durchsetzung der eidgenössischen Interessen das Verfolgungsprivileg in der Gründerzeit der modernen Eidgenossenschaft sich in erster Linie gegen aufmüpfige Kantonsbehörden gerichtet haben mag, und heute eher gegen selbstherrlich agierende Bundesbeamte eine Handhabe bietet, so dürfte es in Zukunft zum Schutz der verbliebenen kantonalen und eidgenössischen Souveränitätsrechte auch gegen fremde Inquisatoren seine Bedeutung zumindest behalten.

5.    Die Verantwortlichkeits- und Garantie-Gesetze differenzieren zwischen Handlungen, welche sich einerseits auf die amtliche Stellung des eidgenössisch Bediensteten beziehen, und anderseits ausserhalb dessen amtlichen Rahmen fallen.  Gegenüber dem ersteren begrenzt das Garantiegesetz den Kreis der unter den besonderen "Institutionenschutz" gestellten Personen, dehnt ihn aber auch auf den privaten Bereich aus.  Die Beschränkung der Verfolgungsprivilegien auf amtliche Handlungen, die im innerstaatlichen Bereich sinnvoll sein mag, ist im Bereich der Aussenbeziehungen u.U. tatsächlich unzweckmässig, wenn nicht sogar sinnwidrig und schadenstiftend.  Es ist daher in jedem Fall der gesetzgeberischen Absicht nachzuleben.  Und es ist den tatsächlichen Staatsinteressen Vorrang einzuräumen, wie sie z.B. auch in Art.267 StGB ("diplomatischer Landesverrat") unmissverständnlich vorgegeben sind.  Dies auch dann, wenn dadurch gewisse Usanzen und Praktiken in Frage gezogen und überprüft werden müssen.

6.    All dies steht im Einklang mit Art.30 der Wiener Konvention vom 18. April 1961 (RS 0.191.01), wonach mit wenigen Ausnahmen der ganze Privatbereich und besonders private Vermögenswerte eines Diplomaten - also auch z.B. private Bankkonti eines Botschaftsangehörigen - der vom Empfängerstaat zu gewährleistenden Unverletzlichkeit unterstehen.  Gestützt darauf scheint im Falle des Schweizer Botschafters zu Luxembourg auch eine Verletzung seiner diplomatischen Immunität durch den Empfängerstaat vorzuliegen.  Entlastend wirkt dabei einzig, dass - was besonders irritiert - ausgerechnet Schweizer Strafverfolgungsbehörden die Verletzung des zusätzlich diplomatisch geschützten Bankkundengeheimnis des Schweizer Botschafters offenbar angeregt und/oder provoziert haben (4).  Besonders bedauerlich und bedenklich erscheint dabei auch die Tatsache, dass der Bundesrat auf dem einschlägigen aktuellen Hintergrund massiver Drücke seitens der EU, USA und OECD zur Aufweichung des Schweizer Bankgeheimnisses solche gemeinschädlichen Querschüsse aus den eigenen Reihen zu tolerieren scheint und ihnen damit sogar noch Vorschub leistet.

7.    Die Unterstellung des privaten Bereichs unter die diplomatische Immunität - resp. unter das Verfolgungsprivileg im Falle der eigenen Repäsentanten im Ausland - ist grundsätzlich auch von der Sache her geboten (5).  Denn gewisse diplomatische Funktionen - insbesondere "Gute Dienste" zugunsten von Drittstaaten, welche oft undurchsichtige Finanztransaktionen einbeziehen - sind so delikat, dass sie nur vom Botschafter privatim abgewickelt werden können.  Es sind sodann gerade die scheinbar "privaten" Vorkehren eines Botschafters, welche im derzeitigen Finanzumfeld mit den verschärften Überwachungsmassnahmen nicht nur besondere Aufmerksamkeit erregen können, sondern auch spezielle Schutzmassnahmen unabdingbar machen.  Und bis gegebenenfalls - auch gegen die Bundesanwaltschaft und andere Unbefugte abgeschirmt - auf dem ausschliesslich dienstinternen EDA-Weg geklärt ist, dass ein noch so privat erscheinender Vorgang keine Operation einbezieht, welche aus vorrangigen Gründen weiterhin geschützt bleiben muss, ist es auch keinesfalls tunlich, den betreffenden Diplomaten irgendwelchen EDA-externen Kontroll- und Strafverfolgungsinstanzen und -Massnahmen auszusetzen.  Die mehrfach gesetzlich festgeschriebenen Pflichten zur vorausgehenden Bewilligungserteilung für solche Massnahmen sind daher zwingend zu beachten, und deren Missachtung ist daher u.U. auf dem direkten Weisungsweg durch den zuständigen Bundesrat unverzüglich zu beheben.

8.    Im übrigen kann davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber entsprechend vorbeugend legiferiert hätte, wenn er die Möglichkeit einer Belastung der Beziehungen zum Ausland durch allzu unbedacht und blauäugig handelnde inländische Instanzen erkannt hätte.  Dies umso mehr, als er - entgegen dem hartnäckigen Widerstand des damaligen Bundespräsidenten Häberlin (6) - mit Art.267 StGB generell und ausdrücklich sogar die fahrlässige Gefährdung der Interessen der Eidgenossenschaft unter Gefängnisandrohung gestellt hat.  Und als er anlässlich der 1958er Revision des Verantwortlichkeitsgesetzes die im Ausland residierenden Bediensteten der Eidgenossenschaft ausdrücklich in den Kreis der Personen aufgenommen hat, welche seit je dem eidgenössischen Verfolgungsprivileg unterstanden haben (FF 1956 I 1425f).

9.    Insbesondere die mit Missionen gegenüber fremden Staaten betrauten Emmissäre des Bundesrates - inkl. Sonderbotschafter - sind daher ohne weiteres so zu behandeln als würden sie unter den Begriff der "eidgenössischen Repräsentanten" fallen, und als befänden sie sich jetzt schon ausdrücklich in der mit dem höchsten Verfolgungsprivileg verknüpften Abgeordneten- und Magistraten-Kategorie (Art.1 und 4, GarG).  Zum vorrangigen Schutze der Aussenbeziehungen und zumindest im Falle eines Botschafters sind demzufolge die in den beiden Gesetzen festgelegten Bewilligungs-Schranken gegen Strafverfahren und Strafverfolgungen ohne weiteres und generell extensiv anzuwenden, unter Einbeziehung der höchsten, d.h. der bundesrätlichen Bewilligungs-Barriere.

10.    Die Aufrechterhaltung sowie die unverzügliche und nachhaltige Durchsetzung des demnach auch und besonders für im Amt stehende Schweizer Botschafter geltenden Verfolgungsprivilegs ist geboten.  Dies obliegt dem für die existentiellen Aussenbeziehungen ausschliesslich zuständigen Bundesrat, d.h. in erster Linie dem mit diesen Aufgaben betrauten Vorsteher des Eidgenössischen Departements für Auswärtige Angelegenheiten.  Dies nicht nur im Interesse der Glaubwürdigkeit und Verlässlichkeit der schweizerischen diplomatischen Guten Dienste, sondern auch im Interesse der Rechtssicherheit und Funktionsfähigkeit dieser eidgenössischen Repräsentanten, und damit im Interesse der Eidgenossenschaft insgesamt.  Diese Haltung darf keinesfalls geschwächt werden - auch nicht durch das für die innerstaatlichen Verhältnisse geläufige Prinzip der Gewaltentrennung.  Dies umso weniger, als sonst die mit dieser Haltung verbundenen Möglichkeiten zur Eindämmung des eingetretenen aussenpolitischen Schadens verwirkt würden.

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(1)    Fussnote 276 lautet: "[BS 1 462. SR 170.32 Art.27 Bst.a]  Heute: Die Bestimmungen des Verantwortlichkeitsgesetzes vom 14.März 1958 (SR 170.32)".  Fussnote 277 lautet: SR 170.21

(2)    Obgleich offenkundig mit einem andern Augenmerk geschrieben, findet sich weder in der Abhandlung "Die Verantwortlichkeit der Mitglieder der Obersten Bundesbehörden" von Otto K. Kaufmann (ZBl 54 1953, 353), noch in andern konsultierten Beiträgen, eine Lehrmeinung, wonach auch ein im Amt stehender Schweizer Botschafter nicht zumindest wie jeder andere Beamte vor obskuren, unbedachten und diensteifrig vom Zaun gerissenen Strafverfahren zu schützen sei, z.B. mittels vorausgegangener Ermächtigung des EDA oder zumindest des EJPD.  In seinem "Lehbuch des Völkerrechts" (Bd.I, 1.Aufl., Basel 1948, S.453) bezeichnet auch Guggenheim die diplomatischen Vertreter eines Staates vielmehr ausdrücklich als "Repräsentanten."  Tatsächlich umschreibt der Bundesrat wie folgt das Anwendungsgebiet des Gesetzes in seiner Botschaft 7188 vom 29.Juni 1956 zur Revision des Verantwortlichkeitsgesetzes von 1850 (FF 1956 I 1425f):

"4. Le champ d'application de la nouvelle loi s'étendra à tous les fonctionnaires, soit à tous ceux qui ont la qualité de fonctionnaire en vertu de la loi sur le statut des fonctionnaires.  La loi s'appliquera aussi ... aux membres des autorités, c'est-à-dire aux membres des chambres fédérales et aux magistrats : conseillers fédéraux, membres et suppléants des tribunaux fédéraux, membres de commissions indépenantes de ces tribunaux et de l'administration fédérale, chancelier de la Confédération et, en particulier, au personnel de la Confédération résidant à l'étranger."
(3)    Anlässlich der Revision des Garantiegesetzes formulierte der Rapporteur de Muralt die durch das Gesetz abzudeckenden zwei Interessen wie folgt:
"1.    Celui de la justice, qui doit pouvoir déployer son action, en matière pénale, comme d'ailleurs en matière civile, contre n'importe quel citoyen, qu'il soit, ou ne soit pas, membre d'une autorité législative, exécutive ou judiciaire.
 2.    L'intérêt, non des membres de ces autorités, mais du corps auquel ils appartiennent, de ne pas être entravé dans l'accomplissement de sa tâche, dans l'exercice de ses fonctions, par l'exclusion peut-être intempestive de certaines de ses membres. Il ne s'agit donc pas - point sur lequel il faut insister - d'un privilège individuel des conseillers, mais d'un droit de l'Assemblée dont ils font partie.
    Comment concilier ces deux intérêts également légitimes de façon à assurer, d'une part, l'action normale de la justice et, d'autre part, le libre jeu de nos institutions ...?"  (Sten.Bull. NR 11.12.33, S.789; meine Hervorhebung)

(4)    Am 2.Mai 2002, 0904, wurde auf der EJPD-Faxstation 031-3224507 in anmahnendem Sinne ein vom 16.April 2002 datiertes Rechtshilfegesuch der Bundesanwaltschaft an die Untersuchungsbehörden in Luxembourg übermittelt.  Darin steht u.a.:

"Au besoin le Ministère public de la Confédération demandera la levée de son [Friederich] immunité diplomatique.  Vu l'urgence de la requête, un exemplaire de la présente commission rogatoire est directement transmis par fax ... à l'attention de M. John Pétry, substitut principal.  Un autre exemplaire sera transmis par voie officielle. Vu les personnes impliquées, la voie diplomatique sera évitée."
Der Verdacht ist begründet, dass auf diesem Weg "die Interessen der Eidgenossenschaft ... gefährdet", und damit - ob fahrlässig oder absichtlich wird sich allenfalls weisen - der Tatbestand des "diplomatischen Landesverrats" im Sinne von Art. 267 StGB erfüllt ist.  Und zwar nicht vom Schweizer Botschafter zu Luxembourg, sondern vom zuständigen Sachbearbeiter der Bundesanwaltschaft.

(5)    "EJPD/EDA-Gutachten zur Nebenbeschäftung von Diplomaten"  In Art.42 der Wiener Konvention ist zwar die Einschränkung festgeschrieben: "Ein diplomatischer Vertreter darf im Empfangsstaat keinen freien Beruf und keine gewerbliche Tätigkeit ausüben, die auf persönlichen Gewinn gerichtet sind." Art.31 Abs.1c unterstellt aber gleichzeitig der Verwaltungsgerichtsbarkeit des Empfängerstaates "Klagen im Zusammenhang mit einem freien Beruf oder einer gewerblichen Tätigkeit, die der diplomatische Vertreter im Empfangsstaat neben seiner amtlichen Tätigkeit ausübt".  Darunter könnten beispielsweise zivilrechtliche Klagen wegen Komplikationen als Folge von medizinischen Eingriffen fallen, die in einem unter diplomatischem Schutz stehenden Gebäude erfolgten.  Durch einschlägige Fälle herausgefordert - z.B. jenem bezüglich Botschafter V. - sahen sich das EDA und das EJPD veranlasst, die scheinbare Widersprüchlichkeit dieser zwei Konventions-Bestimmungen dadurch aufzulösen, indem es insbesondere die Grenzen freiberuflicher Erwerbstätigkeit der in der Schweiz akkreditierten Diplomaten in entsprechenden Memoranda festlegte.  Nämlich im EJPD-Zirkular vom 1.10.77 "Privilèges et immunités diplomatiques: compatibilité de la qualité de diplomate ... avec le statut d’administrateur d’une société" (FF 1978 I 462; Schweiz. Jahrbuch für intern. Recht, Bd xxxv, 1979, 170), sowie in der DDIP-Notiz vom 14.2.95 "Activités commerciales d’un agent diplomatique. Immunité de juridiction des Etats étrangers" (in: SZIER, 4.Jg. 1996, 624).

(6)    "Bundespräsident Häberlin: ... Ich möchte Ihnen aber doch die Frage stellen, ob Sie wirklich einen Bevollmächtigten der Eidgenossenschaft, der fahrlässigerweise Unterhandlungen mit einer auswärtigen Regierung zum Nachteil der Eidgenossenschaft führt, ins Gefängnis stecken wollen. Bis jetzt hat man die Dummheiten noch nicht mit Gefängnis bestraft. Man kritisiert einen, wenn er Dummheiten macht, verwendet ihn vielleicht nicht mehr; im allgemeinen aber hat man diejenigen, die im Interesse des Staates gehandelt haben, und die nicht absichtlich ihre Pflicht verletzen, sondern nur fahrlässig, eher geschützt, und hat gesagt: Er erfüllte zwangsgemäss staatliche Funktionen und wenn er sich einmal «verhauen» hat, so kann man ihn deshalb nicht zur Verantwortung ziehen. ... Ein solcher Mann wird ohnedies bestraft genug sein. Er wird mit abgesägten Hosen heimgerufen werden und vielleicht dem Gespötte preisgegeben sein. Wenn er liederlich gehandelt hat, wird man ihn gehörig rüffeln, aber einsperren soll man ihn nicht. Ich weiss nicht, ob nicht jetzt schon ziemlich viele Leute eingesperrt werden müssten, wenn jeder, der aus Fahrlässigkeit die Eidgenossenschaft geschädigt hat, hinter Schloss und Riegel gesteckt würde." (Sten.Bull. SR 9.12.31, S.663)

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PS:  Die gemeinschaftliche Fortentwicklung dieses Beitrags erfolgt im Internet auf www.solami.com/privileg.htm   (siehe auch:  www.solami.com/Friederich.htm); sind bisher zur Kommentierung eingeladen worden, ohne notwendigerweise die hier zum Ausdruck gebrachten Erkenntnisse, Meinungen und Schlussfolgerungen zu teilen: Franz Blankart, Stephan Breitenmoser, Lucius Caflisch, Jean-François Flaus, Thomas Fleiner, Curt Gasteyger, Etienne Grisel, Walter Haller, Peter Hefti, Martin Killias, Alfred Kölz, Mathias Krafft, Patrick Martin, Jean-René Mermoud, Georg Müller, Gilles Petitpierre, Erich Reyhl, René Rhinow, Dieter Schindler, Paul Stauffer, Fritz Sturm, Daniel Thuerer, u.a.m.; der Autor verdankt die äusserst wertvollen Hinweise und Anregungen, zeichnet aber allein verantwortlich für allfällige Fehler und sonstige Mängel.  Einschlägige Praxis- und Literaturhinweise, insbesondere zur Entstehungsgeschichte des Begriffs "eidgenössische Repräsentanten", sind erbeten an den Autor, Anton Keller, cp 2580  - 1211 Genève 2  -  T+F: 022-7400362,  079-6047707  -  swissbit@solami.com  -  www.solami.com/gold.htm