Anlässlich des diesjährigen amerikanischen Nationalfeiertags vom 4.Juli wies das Bundesgericht eine Beschwerde ab gegen die Offenlegung von Banktransaktionen zugunsten angeblicher terroristischer Vorkehren (1A.99.2006). Die "hinreichend verständlich formulierten" Vermutungen und Behauptungen der amerikanischen Gesuchsteller - so das Bundesgericht - genügten um, im Sinne des Rechtshilfevertrags von 1973 und zur Vermeidung einer "unzulässigen Beweisausforschung", "die Existenz einer vernünftigen Annahme zu überprüfen". Es sei im übrigen auch nicht nötig, den vorgebrachten Verdacht mit Beweisen zu stützen, "oder auch nur glaubhaft zu machen" (die authentische deutsche Vertragsversion setzt allerdings einen "begründeten Verdacht" voraus, in Anlehnung an die entsprechende Formulierung im CH-USA Vertrag von 1850: "genügend begründet und durch die nöthigen Aktenstücke unterstüzt"). Entsprechende Nachfragen bei der im Bundesamt für Justiz zuständigen Zentralstelle USA haben ergeben, dass das Vertrauensprinzip auf zwischenstaatlicher Ebene einer ernsthaften Hinterfragung der jeweils bloss formgerecht geltend zu machenden Straftatsvermutungen entgegenstehen soll, und dass die seit Jahren dergestalt geübte Rechtshilfepraxis gegenüber den USA auch auf Bundesgerichtsentscheide abgestützt sei (1A.57/2000; BGE 118 Ib 111 E.5b; 118 Ib 547 E.3a; 116 Ib 95 E.4; 115 Ib 68 E.3). In der Folge soll anhand der damaligen Parlamentsdebatte kurz untersucht werden, ob diese Praxis auch mit dem Willen des hierzulande massgebenden verfassungsmässigen Gesetzgebers zu vereinbaren ist. Und ob gegebenenfalls z.B. auch anlässlich der Neugestaltung der Finanzmarkt-Aufsicht entsprechende Kurskorrekturen vorgenommen und Leitplanken gesetzt werden sollten (red. Hervorhebung).

I    Atmosphärisches

    Der nationalrätliche Berichterstatter und spätere Bundesrat Arnold Koller anerkannte zwar die Gefahren des organisierten Verbrechens. Mit dem Hinweis auf den "Rechtsimperialismus der Amerikaner" gab er aber gleichzeitig der landesweiten Skepsis Ausdruck und warnte damit auch er vor den unablässigen amerikanischen Bemühungen zur Durchbrechung des Schweizer Bankgeheimnisses, welche oft mit falschen Etiketten versehen werden (Amtliches Bulletin, nanchfolgend AB 1974 N 1885) - ähnlich wie neuestens die US Army ihre Gefangenen nach der "false flag" Methode verhören mag.

    Im Ständerat gab der spätere Bundesrat Erich Honegger zu bedenken: "In der schweizerischen Wirtschaft ist das Misstrauen noch nicht überwunden, dass die amerikanischen Behörden die Sonderrechtshilfe dazu missbrauchen könnten, Informationen wirtschaftlicher und fiskalischer Art zu verlangen, die ihnen auf dem gewöhnlichen Rechtshilfeweg oder auch über das Doppelbesteuerungsabkommen nicht zugänglich wären. Inwieweit solche Bedenken zu Recht bestehen, wird die praktische Handhabung des Abkommens durch die zuständigen schweizerischen und amerikanischen Behörden zeigen. Es ist zu hoffen, dass sich die Zentralstelle im Rechtshilfeverfahren mit den USA von einer massvollen Praxis leiten lassen wird.
    Eine zweite Bemerkung: Es ist sicher richtig, dass mitgeholfen wird, das amerikanische organisierte Verbrechen zu bekämpfen. Es ist auch zuzugeben, dass die bewährten Grundsätze der bisherigen Rechtshilfe nicht ausreichen, um den Kampf gegen dieses Verbrechen auf internationaler Ebene wirkungsvoll aufnehmen zu können. Das liegt aber hauptsächlich daran, dass in den USA die rechtlichen Möglichkeiten zur Bekämpfung des organisierten Verbrechens noch viel zu wenig ausgeschöpft sind." (AB 1975 S 429)

    Ständerat Peter Hefti doppelte nach: "Der Vertrag ist mehr ein Lückenbüsser für ein mangelhaftes internes Strafrecht. Ich bin der Auffassung, dass vielleicht die Verwaltung eher etwas zu stark die Partei des andern Vertragspartners ergriffen hat als unsere eigene. Ich hoffe, dass zum mindesten bei der Anwendung dieses Vertrages sich die Gewichte hier wieder normalisieren."  (AB 1975 S 430)

    Und Ständerat Lampert rief in Erinnerung: "C'est dire que nos autorités ont toujours adopté une attitude complaisante à l'égard de ce pays, pour faciliter nos communes relations. ... Ne serait-il pas opportun ... de profiter de la ratification de ce traité pour demander à ce pays une meilleure application du principe de la réciprocité?" (AB 1975 S 429)

   Im Nationalrat umschrieb der SVP-Sprecher Hans Hofmann die sachliche und politische Grosswetterlage im Jahre 1974 wie folgt: "Zu begrüssen sind insbesondere die gegenseitige verstärkte Rechtshilfe im Kampf um das organisierte Verbrechen und die gegenseitige Hilfe im Kampf gegen die Bedrohung des Rechtsstaates und seiner Bürger." Andererseits "müssen wir ... feststellen, dass im Alltag des Wirtschaftslebens die USA am Werke sind, unser kleines Land und verschiedene seiner Wirtschaftsgruppen zu benachteiligen, ja in Schwierigkeiten zu bringen. Ich zitiere die gestrige Nummer der Tageszeitung 'Bund'. Dort steht ein Aufsatz des USA-Korrespondenten dieser Zeitung, betitelt 'Wolken zwischen Bern und Washington'. Es ist der USA-Korrespondent dieser Zeitung, der eine Gedankenbrücke schlägt zwischen der sich heute abzeichnenden unerfreulichen wirtschaftlichen Haltung der USA gegenüber der Schweiz in verschiedenen Wirtschaftsbereichen einerseits und dem von den USA als wichtig betrachteten, heute zur Diskussion stehenden Abkommen über gegenseitige Hilfe der Justizbehörden anderseits. ... Es gilt unser Recht zu wahren. Wer es nicht wagt, gibt auf. Wenn wir das uns bedrohende Unrecht einfach hinnehmen, stellt sich die Frage, wieweit anderes folgen wird. Leider bestätigt sich auch in der heutigen Zeit immer wieder, dass ein Staat in zwischenstaatlichen Beziehungen oft nur so viel Recht erhält, als er über Machtmittel verfügt."  (AB 1974 N 1892)

    Der CVP-Sprecher Paul Eisenring: "Es ist andererseits aber denkbar, sofern wir diesem Abkommen zustimmen, dass die Amerikaner die Strafverfolgung auf ihrem eigenen Territorium nicht mehr mit der gleichen Konsequenz und Hartnäckigkeit durchziehen müssen oder auch können, weil die Mafiaeinflüsse auch in gewisse Untersuchungsorgane hineingehen, und dass sich die amerikanischen Behörden dann auf den Standpunkt stellen, diese Abklärungen lieber einmal ins Ausland zu verschieben. Dieser möglichen Tragweite als Folge des Abkommens muss man sich sehr wohl bewusst sein. Unsere Behörden sind daher in aller Form gehalten, nur in den äussersten Fällen - wie im Vertrag im Prinzip vorgesehen - die Rechtshilfe zu gewähren. Sonst finden die Untersuchungen jeweils eher in unserem Land statt, als dass sie in abschliessender Weise und in möglichst weitem Rahmen in Amerika durchgezogen werden. ...
    ... Es geht nun aber bei weitem nicht nur um das Bankgeheimnis, sondern es geht unter anderem um wichtige Geschäftsgeheimnisse, so auch um Geschäfts- und Kundendokumente, um Patente und Verfahren, die im Rahmen der in der Schweiz durchgeführten Erhebungen und deren Einfügung in die amerikanischen Dossiers nachher in Amerika zur Publizität gelangen könnten. Es geht hier also um weit mehr als um einige Bankkonten, die eventuell hier liegen und die übrigens erst noch nachgewiesen werden müssten. Ganz wesentliche Bestandteile der schweizerischen Wirtschaft und des schweizerischen Wissens und Könnens stehen mit im Felde. Man kann nämlich Strafverfahren unter irgend einem Titel einleiten, um zu Ergebnissen zu gelangen, die mit den Straftaten vielleicht überhaupt nichts mehr zu tun haben. ... die Grenzziehung, wo dieser ganze Untersuchungsmechanismus in Kraft treten kann, ist ausserordentlich tief gezogen. Ich verweise auf den Schriftwechsel vom 25. Mai 1973. Da werden die Straftaten als schwer bezeichnet, die unter dieses Abkommen fallen und die die Konsequenzen des Vertrages auslösen können. Die Grenze liegt bereits bei einem bezifferbaren Deliktsbetrag von 1000 Dollar. ...
    Was nach unserer Auffassung schutzwürdig ist und durch das Gesetz und durch unsere Konzeption in bezug auf den Vertrag als schutzwürdig erachtet werden soll und muss, ist es nicht unbedingt auch im Gesichtswinkel der Amerikaner, die unter Umständen weiter gehen werden. Die Interpretation lässt hier weiten Raum offen. In diesem Zusammenhang kommt dem Artikel 6 [beratende Kommission] in der Kommissionsmehrheitsfassung wesentliche Bedeutung zu. ... Die Amerikaner interpretieren dieses Abkommen über die Regelung der rechtlichen Beziehungen hinaus aber auch politisch. In diesem Punkt besteht ein sehr wesentlicher Unterschied. ... Der Bundesrat hat sich in der Folge auf den Standpunkt gestellt: Es handelt sich um eine reine Rechtsfrage und es könnten damit keine wirtschaftlichen Probleme gekoppelt werden. Ich bin nicht unbedingt dieser Meinung. In der amerikanischen Konzeption liegt nämlich ebenfalls ein Politikum. Daher hat die wirtschaftliche Frage in diesem Zusammenhang auch für uns ihre echte Berechtigung.
    ... Es macht dabei den Anschein, dass die Amerikaner ihre Interessen recht rücksichtslos durchsetzen werden. Ich glaube gerade in diesem Zusammenhang sagen zu müssen: Es gibt heute im internationalen Wirtschaftsverkehr Behinderungen des Wettbewerbes, die letztlich durchaus selbst in die Nähe eines Straftatbestandes kommen können. Diese Gesichtspunkte haben wir nicht zu übersehen."  (AB 1974 N 1894)

    Der SP-Sprecher Weber-Arbon: "Der uns vorgelegte Vertrag ist also nicht nur für uns Schweizer neu, sondern eigentlich für ganz Kontinentaleuropa. Es handelt sich hier gewissermassen um einen Prototyp eines derartigen Vertragskonzeptes. Man kann sich fragen, ob ausgerechnet wir Schweizer hier gewissermassen Versuchskaninchen spielen sollen. Die Frage kann und soll aufgeworfen werden: Warum ausgerechnet die Schweiz als erster Staat ein solcher Vertragspartner?
    Ich verrate kein Geheimnis, wenn ich auf die starke finanzielle, wirtschaftliche Stellung der Schweiz auf dem internationalen Parkett und ganz besonders auf die Tatsache hinweise, dass das Bankgeheimnis kaum irgendwo so extensiv gehandhabt wird wie in der Schweiz. Man muss Verständnis dafür haben, wenn andere Staaten diese helvetische Eigenschaft da und dort vielleicht etwas mit scheelen Augen betrachten und oft auch nicht sehr freundlich kommentieren.
    ... Man muss wissen, dass die schweizerische Wirtschaft Bedenken, um nicht zu sagen Angst hat vor einem allzu sichtbaren verlängerten Arm der amerikanischen Strafjustiz in den heiligen Hallen der Gnomen von Zürich. Nach Artikel 6 des Vertrages kann nämlich im Rahmen der dort umschriebenen sogenannten Sonderrechtshilfe gegenüber dem organisierten Verbrechen selbst das Bankgeheimnis gelüftet werden."  (AB 1974 N 1889/90)

Bundesrat Kurt Furgler reagierte auf zahlreiche Kritiken, Vorbehalte und Missbrauchs-Befürchtungen u.a. mit dem Hinweis: „Deshalb haben wir in diesem Rechtshilfeabkommen zusätzliche Voraussetzungen geschaffen. Vor allem muss die Schwere des Eingriffes angesprochen werden, sowohl was die schutzwürdigen Interessen der Schweiz als auch die Geheimsphäre des Privaten und diejenigen an der verlangten Rechtshilfe betrifft. Ferner soll der Eingriff nur dann zulässig sein, wenn die Beschaffung der erforderlichen Auskünfte auf einem anderen Weg ohne unverhältnismässig grossen Aufwand nicht möglich wäre. Und hier haben wir durchaus Anlass, einen schweizerischen Standpunkt mit Nachdruck zu vertreten, auch gegenüber dem Partnerstaat Amerika.“ (AB 1974 N 1906)

II    Rechtliche Zielsetzungen und Leitplanken

    Im Erstrat erläuterte Nationalrat Arnold Koller, als Berichterstatter der vorberatenden Kommission, die Zentralpunkte der Vorlage am 12.Dezember 1974 wie folgt:
    Die Eidgenossenschaft unterstützt die Strafverfolgung fremder Staaten schon seit dem 19. Jahrhundert. Wichtigstes Mittel hiefür ist die Auslieferung ausländischer Angeschuldigter an den für die Strafverfolgung zuständigen Staat. Die Auslieferung hat im altehrwürdigen, immer noch geltenden Bundesgesetz betreffend die Auslieferung gegenüber dem Auslande vom 22. Januar 1892 sowie in einer Vielzahl bilateraler und multilateraler Abkommen schon früh eine einlässliche rechtliche Ordnung gefunden. Dabei hat die Schweiz stets auf die Einhaltung folgender Grundprinzipien geachtet:
Das Erfordernis der beidseitigen Strafbarkeit der verfolgten Tat, den Ausschluss der Auslieferung wegen politischer, militärischer und fiskalischer Delikte, den Grundsatz der Spezialität der Auslieferung, den Vorrang der eigenen Strafverfolgung und die Nichtauslieferung eigener Staatsangehöriger [das war nicht immer so! siehe CH-USA Auslieferungsvertrag von 1846, resp. Botschaft zu CH-USA Freundschafts-, Handels-, Niederlassungs- und Auslieferungsvertrag von 1850].
    Die sogenannte kleine Rechtshilfe umfasst alle anderen Handlungen der zwischenstaatlichen Rechtshilfe in Strafsachen, wie Zustellung von Vorladungen, Einvernahme von Zeugen, Edition von Urkunden und sonstigen Beweismitteln, die Beglaubigung von Schriftstücken. Diese Rechtshilfe in Strafsachen, die heute in Frage steht, hat sich von Anfang an ganz im Schatten des Auslieferungsrechts entwickelt. Sie hat daher auch nicht denselben Stand gesetzlicher und staatsvertraglicher Ausgestaltung erreicht wie das Auslieferungsrecht. (AB 1974 N 1885)
    ... Nach unserer Auffassung sind Rechtshilfehandlungen als Amtshandlungen von den staatlichen Strafverfolgungsbehörden vorzunehmen. Das Einvernehmen von Zeugen oder die Beschaffung von Urkunden und anderen Beweismitteln durch ausländische Behördenvertreter verträgt sich nach unserer Auffassung nicht mit der staatlichen Souveränität. Zeigen die Amerikaner Misstrauen gegenüber der europäischen Institution des Untersuchungsrichters, so finden wir Europäer die Institution des «plea bargaining», d. h. das Feilschen um die Anklage, rechtsstaatlich mehr als fragwürdig.
    ... Eines der schwierigsten Probleme, die es beim Abschluss eines Rechtshilfeabkommens zu lösen gilt, ist es, im Konflikt zwischen dem Gebot der internationalen Verbrechensbekämpfung und dem Schutz der persönlichen Geheimsphäre der von Rechtshilfehandlungen Betroffenen einen gerechten Ausgleich zu finden. Im innerstaatlichen Strafverfahren besteht zwar kein Zeugnisverweigerungsrecht bezüglich der persönlichen Geheimsphäre. Auch das Bankgeheimnis muss vor dem öffentlichen Interesse an der Strafverfolgung weichen. Im Rechtshilfeverkehr mit dem Ausland ist die Interessenlage aber nicht völlig gleich. Darauf weist schon Artikel 273 des Strafgesetzbuches hin, der den sogenannten wirtschaftlichen Nachrichtendienst, also das Auskundschaften von Fabrikations- und Geschäftsgeheimnissen zugunsten des Auslandes, als Offizialdelikt mit Gefängnis und in schweren Fällen sogar mit Zuchthaus bedroht. In unserem Fall wurde das genannte Problem noch durch gewisse Eigenheiten des amerikanischen Rechts erschwert. Bei einem Strafprozess in der Schweiz werden nämlich offengelegte Geheimnisse durch das Amtsgeheimnis und das Berufsgeheimnis des Anwaltes vor weiterer Verbreitung geschützt. Demgegenüber ist im VI. Zusatz der amerikanischen Verfassung der Grundsatz der Oeffentlichkeit des Prozesses verankert, und daraus folgt, dass grundsätzlich alle Gerichtsakten jedermann öffentlich zugänglich sein müssen.
    Erfreulicherweise wurde im Staatsvertrag in Artikel 10 Absatz 2 auch für dieses vielleicht schwierigste Dilemma eine vertretbare Lösung gefunden. Grundsätzlich geht zwar auch im Rechtshilfeverkehr mit den USA das Interesse an der Strafverfolgung dem Interesse am Schutz der persönlichen Geheimsphäre vor. Praktisch: Der Bankier hat auch im Rechtshilfeverkehr kein Zeugnisverweigerungsrecht. Betreffen jedoch die an die USA zu übermittelnden Auskünfte Tatsachen, die eine Bank sonst geheimhalten muss oder die ein Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnis darstellen, eine Person, die nach dem Ersuchen in keiner Weise mit der diesem zugrundeliegenden Straftat verbunden zu sein scheint, so wird die Leistung von Rechtshilfe eingeschränkt. Die Offenbarung des Geheimnisses wird dann kumulativ von drei zusätzlichen Bedingungen abhängig gemacht, nämlich: Verfolgung einer schweren Straftat, grundlegende Bedeutung der Information für das Verfahren und erhebliche, aber erfolglose Beweisanstrengungen in den USA selbst. (AB 1974 N 1886 [siehe auch BR Furglers Versprechen])
    Die grosse Schwierigkeit der Bekämpfung des organisierten Verbrechens liegt in der weitgehenden Anonymität der führenden Köpfe, die sich und ihre Mittelsmänner gegen Strafverfolgungen weitgehend abzuschirmen verstehen. Wie die Botschaft des Bundesrates festhält, zwingt sie diese Anonymität aber gleichzeitig, ihre enormen Gewinne vor dem Fiskus zu verstecken. Die Verfolgung wegen Hinterziehung von Steuern sei deshalb oft der einzige Weg, um die wirklich Verantwortlichen des organisierten Verbrechens vor Gericht zu bringen. Eine wirksame internationale Strafverfolgung gegen das organisierte Verbrechen setzt daher voraus, dass Rechtshilfe auch geleistet wird, wenn Ermittlungen und Verfahren sich auf fiskalische, politische und Antitrustdelikte beziehen. Es wäre schweizerischerseits offensichtlich zu billig gewesen, gegenüber diesen begründeten Anliegen der Vereinigten Staaten einfach zu erklären, die Bekämpfung des organisierten Verbrechens sei vor allem eine Aufgabe der USA, denn das organisierte Verbrechen, das im Begriffe steht, auch auf Europa überzugreifen, bedroht nicht nur die staatliche Ordnung der Vereinigten Staaten, sondern den freiheitlichen Rechtsstaat westlicher Prägung ganz allgemein. Andererseits bedingte die wirksame Unterstützung der Bekämpfung des organisierten Verbrechens durch die Schweiz die Preisgabe bewährter Prinzipien der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, wie das Erfordernis der beidseitigen Strafbarkeit oder des Ausschlusses der Rechtshilfe für fiskalische, politische und Antitrustdelikte.
Es war daher eine legitime Aufgabe der schweizerischen Verhandlungsdelegation, nach dem Wegfall dieser Kautelen allfällige Missbräuche dieser Sonderrechtshilfe zu verhindern. Wir glauben, dass dies durch eine sorgfältige, eng  umschriebene Legaldefinition des organisierten Verbrechens in Artikel 6, durch zusätzliche Voraussetzungen für die Leistung von Rechtshilfe für Fiskaldelikte sowie durch das ausdrückliche Recht der eidgenössischen Zentralstelle, über das Vorhandensein dieser Voraussetzungen selbständig und damit auch anders als der ersuchende Staat zu entscheiden, hinreichend gelungen ist. Jedenfalls wurden damit Missbräuche sicher soweit ausgeschlossen, als dies im vorneherein überhaupt möglich war.(AB 1974 N 1887)

    Leutenegger:  "Wir nahmen in der Kommission von den Erklärungen von Herrn Bundesrat Furgler Kenntnis und nehmen an, dass dies auch heute noch gleich beurteilt wird, dass eine missbräuchliche Anwendung des Staatsvertrages, die unsere Souveränität und unsere Sicherheit beeinträchtigen würde und unsere Gesetze tangieren könnte, ausgeschlossen ist.
    ... Wir mussten uns sagen lassen, dass die Vereinigten Staaten ihre rechtlichen Möglichkeiten zur Bekämpfung des organisierten Verbrechens nicht immer voll ausgenutzt hätten. Deshalb wollen wir sicherstellen, dass die Bekämpfung des organisierten Verbrechens nicht als Vorwand zur Erlangung von auf dem üblichen Rechtshilfeweg nicht zugänglichen Informationen verwendet werden kann.  ... Die Verwaltung wird zweifelsohne beim Entscheid über die Bewilligung der Rechtshilfe überfordert. Um eine konstante Praxis überhaupt schaffen zu können oder zu ermöglichen, muss zur Begutachtung der Frage, ob sich in gewissen Fällen die Verweigerung der Rechtshilfe rechtfertigt, eine beratende Kommission geschaffen werden, die kompetent zur Sache Stellung nehmen kann. ... Allein mit der nun vorgeschlagenen Zusammensetzung der beratenden Kommission kann verhindert werden, dass sich gewisse amerikanische Stellen durch die Rechtshilfe Informationen verschaffen, die für sie aus ganz anderen Gründen von Interesse sind."  (AB 1974 N 1890)

    Nationalrat Kaspar Meier gab zu bedenken: "Es ist deshalb wichtig, dass die Durchführung dieses Abkommens genau überwacht wird. Und noch wichtiger ist, dass unsere Behörden dafür sorgen, dass die amerikanischen Beamten und Behörden das Abkommen nicht zu extensiv auslegen. Gerade diesem wichtigen Zweck will die in Artikel 6 vorgesehene Kommissiondienen. Bei allem Respekt vor der Polizeiabteilung des Justizdepartements muss noch festgestellt werden, dass sie weder über genügend Personal verfügt, noch aus anderen Gründen immer in der Lage sein wird zu beurteilen, wann für die schweizerische Wirtschaft fühlbare Nachteile zu befürchten sind und wann nicht. Aus diesem Grunde sah bereits die Expertenkommission unter dem Präsidium von Herrn Professor Schultz eine ständige beratende Kommission vor. Während den Diskussionen um dieses Abkommen, Herr Kollega Ziegler, wurde den Einwendungen der Wirtschaft gegenüber stets entgegengehalten, die Durchführung des Abkommens werde im Einvernehmen mit den Betroffenen durchgeführt, und die beratende Kommission wurde immer als integrierender Bestandteil genannt." (AB 1974 N 1903)

    Nationalrat Eisenring doppelte nach: "Das Ziel, das es zu verfolgen gilt, ist die grösstmögliche Absicherung der schweizerischen Interessen. An und für sich könnte der Bundesrat nun durchaus beratende Gremien, so viele er wollte, beiziehen, um ihm notwendig erscheinende Abklärungen in die Wege zu leiten. Es erscheint nun aber als ein zwingendes Erfordernis, dass dort, wo angesichts des ausserordentlich schwierigen Vertragswerkes, wie das vom Kommissionspräsidenten und von Herrn Bundesrat Furgler dargelegt worden ist, gewissermassen zwei «Rechtswelten» aufeinander stossen, die unerlässlichen Abklärungen auf möglichst breiter Basis erfolgen. Zentraler Punkt bleiben die zu berücksichtigenden und zu wahrenden schweizerischen Interessen." (AB 1974 N 1903)

    In dieselbe Richtung zeigte auch Ständerat Hefti mit seiner Erwartung: "Ich möchte hier also bitten, dass in der Anwendung unsere Bundesbehörden zurückhaltender sind, als es der Gesetzestext an sich zulässt. Damit befinden wir uns übrigens durchaus in Einklang mit der amerikanischen Gesetzesinterpretation. Die Amerikaner haben im allgemeinen eher weitgefasste Gesetze, betrachten diese aber mehr nur als blosse Kompetenzen für den Richter, von denen dieser Gebrauch machen kann oder nicht; wie weit er es tun will, ist seine Sache. Diese amerikanische Art der Auslegung von gesetztem Recht darf sicher auch im Bundeshaus im Zusammenhang mit diesem Akommen berücksichtigt werden." (AB 1975 S 430)

    Dementsprechend restriktiv und den Rechtsschutz stets ausdehnend erwiesen sich die vom Plenum meist angenommenen Änderungsanträge der vorberatenden Kommissionen der beiden Räte. In der Detailberatung des Ständerats erläuterte der nachmalige Bundesrat Schlumpf diese Eingrenzungen u.a. wie folgt:

zu Art.11 1a des Ausführungsgesetzes (SR 351.93)
"Hier liegt eine Verbindung von redaktionellem und materiellem Antrag in Absatz 1 vor. In der ersten Linie ist eine redaktionelle Aenderung beantragt. In Buchstabe a von Absatz 1 beantragt die Kommission, auf das Verb - Verben können Glückssache sein oder auch eine rationale Begründung haben! - gemäss Bundesrat zurückzugehen, nämlich «aufgeworfen werden...». Das hat folgenden Sinn: Die Zentralstelle soll bereits dann prüfen und verfügen, wenn Fragen von erheblicher Tragweite nicht glaubhaft gemacht, sondern bloss aufgeworfen werden. ..."
Zu Art.16 des Ausführungsgesetzes (SR 351.93)
"In Absatz 2 möchte die Kommission zurückgehen auf Einsprachegründe, wie sie vom Bundesrat formuliert waren; es sollen auch unzumutbare Umtriebe,  wie sie vom  Bundesrat vorgesehen waren, als Einsprachegründe geltend gemacht werden können; der Rechtsschutz, die Einsprachemöglichkeit, wird damit ausgeweitet."
zu Art.17 des Ausführungsgesetzes (SR 351.93)
"Auch hier möchte die Kommission etwas weiter gehen als der Nationalrat in den Beschwerdegründen, und zwar mit dem Bundesrat auch einen erheblichen Schaden oder einen sonstigen ins Gewicht fallenden Nachteil als Beschwerdegrund statuieren, eben im Sinne eines möglichst weitgefassten Rechtsschutzes." (AB 1975 S 434/5)

85.344    Interpellation Oehen  (Amtl.Bull. 1985 N 1272)
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen
Entraide judiciaire internationale en matière pénale

Wortlaut der Interpellation vom 8. Februar 1985
    1. Steht der Bundesrat weiterhin zu seinen formellen Zusicherungen, die er anlässlich der parlamentarischen Debatte über das Rechtshilfeabkommen mit den USA vom 25. Mai 1973 gegeben hat, wonach, unter anderem
    a. es «sich um die Verfolgung einer schweren Tat handeln» müsse (BBI 1974 II 584), wobei die dem Abkommen beigefügte Liste der «Straftaten, für welche Zwangsmassnahmen angewendet werden können», nur Offizialdelikte umfasst und Antragsdelikte daher entfallen;
    b. eine weitere, unabdingbare Voraussetzung für Rechtshilfe die sei, «dass die Handlung, die Gegenstand der Strafuntersuchung im ersuchenden Staat ist, die objektiven Merkmale eines nach dem Recht des ersuchten Staats strafbaren und auf der dem Vertrag beigefügten Liste aufgeführten Tatbestands aufweist...
    Es bedarf deshalb der doppelten Voraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit der Handlung und ihrer Zugehörigkeit zu einer der in der Liste aufgezählten Straftaten» (ebenda Seite 587); und
    c. «jede Beeinträchtigung der Geheimhaltungsinteressen einer privaten Unternehmung gleichzeitig auch die Interessen der schweizerischen Volkswirtschaft und damit gesamtschweizerische Interessen verletzt oder gefährdet (BGE 98 IV 209)» (BBI 1974 643).
    2. Wie beurteilt der Bundesrat die Tatsache und welche Konsequenzen gedenkt er sodann daraus zu ziehen, dass gemäss Schreiben des Bundesamtes für Polizeiwesen vom 2. Juli 1984 in der Rechtshilfesache Santa Fé International die wesentlichsten Elemente des amerikanischen Rechtshilfebegehrens, nämlich die dem Bankgeheimnis unterstehenden Namen von Kunden schweizerischer Banken, noch vor Prüfung des Gesuchs durch den Bundesrat damals preisgegeben worden sind?
    3. Wie beurteilt der Bundesrat die Tatsache, und welche Konsequenzen gedenkt er sodann daraus zu ziehen, dass die Rechtshilfebegehren der amerikanischen Securities and Exchange Commission in Sachen Santa Fé sich ausschliesslich auf ein ziviles Verfahren zu stützen vermochten, dass trotz klar gegenteiligem gesetzgeberischen Willen eidgenössische Beamte dazu gleichwohl bedeutende Rechtshilfevorleistungen und trotz bundesgerichtlicher Rechtshilfeverweigerung sogar eigentliche Rechtshilfe bewirkten, und dass dabei auch die Ausstandsverfügungen des EJPD vom 21. Juni 1982 und eventuell vom 18. Oktober 1983 verletzt worden sind? Finden sich darin nicht die schlimmsten Befürchtungen zahlreicher Parlamentarier und Wirtschaftsvertreter bestätigt?
    4. Erachtet es der Bundesrat als mit der Würde unseres souveränen Staates vereinbar, wenn unter Bezugnahme auf ein nicht vorhandenes und auch nicht zu erwartendes Strafverfahren von der Schweiz Rechtshilfe anbegehrt wird, in demselben Zivilverfahren die SEC sich aber erlaubt, gemäss Brief des US Department of Justice vom 7. September 1984 an das französische Justizministerium, ein entsprechendes Rechtsbegehren gestützt auf eben diesen Zivilcharakter zu stellen?
    5. Erachtet der Bundesrat unter all diesen Umständen, unter Berücksichtigung des Gebots der Verhältnismässigkeit und angesichts der auf dem Spiel stehenden Souveränitäts-, Bankgeheimnis- und «ähnlich wesentlichen Interessen» der Schweiz, die Gewährung von Rechtshilfe gegenüber einer ausländischen Behörde als tunlich und vertretbar, insbesondere wenn diese Behörde offenkundig keinerlei Interessen an einer Strafverfolgung hat? Aus welchen Gründen gilt dies allenfalls auch bezüglich aller nicht im kritischen Zeitraum von Ende September 1981 abgewickelten Banktransaktionen im Jahre 1981 mit unbeteiligten Dritten, deren Bankauszüge die einzigen sind, welche die SEC noch nicht hat, und deren Auslieferung oder Unter-Verschluss-Haltung nun allein dem Bundesrat obliegt?
    6. Wie könnten die Ergebnisse der bisherigen und der allenfalls zusätzlichen Rechtshilfe im Falle Santa Fe sowie die Auswirkungen solcher Entscheidungen auf das Vertrauen ausländischer Bankkunden in unsere Institutionen mit den oben zusammengefassten bundesrätlichen Zusicherungen und gesetzgeberischen Willensbekundungen in Einklang gebracht werden?

Texte de l'Interpellation du 8 fevrier 1985
    1. Le Conseil fédéral est-il encore prêt à souscrire aux assurances formelles qu'il a données lors du débat parlementaire sur le traité d'entraide judiciaire en matière pénale conclu avec les Etats-Unis d'Amérique, le 25 mai 1973, et qui portaient notamment sur les points suivants:
    a. L'infraction faisant l'objet de la poursuite doit être grave (FF 1974 II 586); en l'occurrence, il convient de relever que la «liste des infractions permettant l'application de mesures de contrainte» annexée au traité, ne comprend que des délits à poursuivre d'office, de sorte que ceux dont la repression n'a lieu que sur plainte de la victime n'entrent pas en considération.
    b. Une condition indispensable de l'entraide est que les faits «qui font l'objet d'une enquête pénale dans l'Etat requérant remplissent les conditions objectives d'une infraction punissable selon le droit de l'Etat requis et mentionnée dans la liste annexée au traité ...
C'est pourquoi il faut que soient réunies les deux conditions de la double incrimination de l'acte et de sa mention sur la liste» (ibid., p. 589).
    c. «... toute atteinte aux intérêts secrets d'une entreprise privée lèse ou compromet en meme temps les intérêts de l'economie suisse et, partant, ceux de la Suisse tout entière (ATF 98 IV 209)» (FF 1974 II 643).
    2. Comment le Conseil fédéral juge-t-il le fait que, selon une lettre de l'Office fédéral de la police datée du 2 juillet 1984, les principaux renseignements requis par les autorités américaines dans l'affaire «Santa Fé International», à savoir les noms des clients de banques suisses tenues de garder le secret, ont été communiquées avant que le gouvernement ne se soit prononcé sur la demande d'entraide judiciaire?
    3. Comment juge-t-il le fait que la demande d'entraide judi-ciaire de l'autorité américaine requérante, à savoir la «Securities and Exchange Commission», se fondait uniquement, dans l'affaire susmentionnée, sur une procédure de droit civil, et que, en dépit de la volonté clairement exprimée du legislateur, des fonctionnaires fédéraux ont fait d'importantes prestations préalables et qu'ils sont ensuite passés outre à la décision du Tribunal fédéral rejetant la demande d'entraide, violant ainsi du même coup les décisions de recusation prises par le Département de justice et police le 21 juin 1982 et aussi, éventuellement, le 18 octobre 1983? Quelles conséquences en tire-t-il? Les pires craintes de nombreux députés et de représentants de notre économie ne se sont-elles pas ainsi réalisées?
    4. Estime-t-il compatible avec la dignité de notre Etat souverain que l'on requière de nous une entraide judiciaire en se prévalant d'une procedure pénale qui n'a pas encore été ouverte et qui ne le sera sans doute jamais, alors que la «Securities and Exchange Commission» se permet, conformement à la lettre du Département américain de la justice datée du 7 septembre 1984, de présenter une requête semblable au Ministère français de la justice dans la même procédure civile, en se fondant justement sur le caractère civil de l'affaire?
    5. Compte tenu de toutes ces circonstances, estime-t-il opportun et admissible d'accorder l'entraide judiciaire à une autorité étrangère, surtout si cette autorité n'a manifestement aucun intérêt à engager des poursuites pénales? Une telle décision est-elle conforme au principe de la proportionnalité, au respect dû à notre souveraineté, au maintien du secret bancaire et à d'autres intérêts fondamentaux de la Suisse? Pour quelles raisons l'octroi de cette entraide se justifie-t-il le cas échéant également pour toutes les transactions bancaires faites en 1981 en dehors de la période critique de fin septembre avec des tiers non impliqués, dont les extraits de compte - les seuls que la «Securities and Exchange Commission» ne possède pas encore - seront remis ou gardés sous clé selon une décision que le gouvernement doit prendre?
    6. Comment peut-on concilier les conséquences de l'entraide judiciaire accordée jusqu'à présent dans l'affaire «Santa Fé» et de celle qui le sera encore le cas échéant, ainsi que l'effet produit par de telles décisions sur la confiance que des clients étrangers de nos banques ont en nos institutions, avec les assurances du Conseil fédéral que nous avons resumées ci-dessus et avec l'expression de la volonté du législateur?

Schriftliche Begründung - Developpement par ecrit
    1. Gemäss bundesrätlicher Botschaft zum Staatsvertrag mit den Vereinigten Staaten über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen vom 28. August 1974 (Nr. 12070, BBl 1974, Seite 580 ff.) und zum entsprechenden Bundesgesetz vom 3. Oktober 1975 (Botschaft Nr. 12071, BBl 1974, Seite 631 ff. SR 351.93, 351.934) sowie gemäss den einschlägigen parlamentarischen Beratungen («Amtliches Bulletin» 1974 NR 1885 bis 1909; 1975 SR 427 bis 438, 558; NR 1135 bis 1137) steht ausser Zweifel, dass
- ein Zivilverfahren unter keinen Umständen eine Rechtsbasis für Rechtshilfe gemäss Vertrag vom 25. Mai 1983 sein kann und zufolge des darin verankerten Prinzips der Spezialität (Art. 5) allenfalls irrtümlich, fahrlässig oder sonst nicht gesetzeskonform erbrachte Rechtshilfen «im ersuchenden Staat nicht in (z.B. zivilen) Verfahren verwendet werden dürfen, für die Rechtshilfe unzulässig ist» (ebenda Seite 583), und «dass wir sehr sorgfältig darauf achten werden, dass dieses Prinzip auch in der Praxis zum Tragen kommt und nicht leere Worte bleibt» (BR Furgler auf Bedenken NR Gautiers, «Amtliches Bulletin» 1974 NR 1896), und
- «unter gewissen Voraussetzungen auch privaten oder industriellen Geschäfts- oder Fabrikationsvorgängen eine Bedeutung zukommen kann, die deren Geheimhaltung zu einem 'ähnlich wesentlichen Interesse' der Schweiz im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags stempeln... (wobei der Entscheid darüber) letztinstanzlich dem Bundesrat vorbehalten bleiben» muss (Seite 637), und, nicht zuletzt zufolge der gesetzlich vorgeschriebenen aufschiebenden Wirkung, der «Rechtsschutz, der den von Rechtshilfehandlungen Betroffenen gewährt wird, ... in einem Wort, umfassend» ist (Kommissionssprecher Koller, «Amtliches Bulletin» 1974 NR 1887).
    2. Die vorzeitige Rechtshilfe ergibt sich aus dem Schreiben des Bundesamts für Polizeiwesen vom 2. Juli 1984, wonach «nous avons naturellement transmis les dispositifs des arrêts du Tribunal fédéral avec les noms des recourants ...» (!), sowie aus der trockenen Feststellung der vom Gesetzgeber speziell für solche Rechtshilfefälle eingesetzten «Beratenden Kommission»; Elle se déclarait étonnée «de la communication par l'Office fédéral de la police des noms encore inconnus des intéressés sitôt rendus les arrêts du Tribunal fédéral du 16 mai 1984», et elle se demandait «si, dans de telles conditions, elle a vraiment son utilité» (Entscheidungsschreiben des Kommissionspräsidenten an die Vorsteherin des EJPD, 14. November 1984, Seite 5).
    3. Stellvertretend für die Parlamentarier, welche der Vertrags- und Gesetzesnovelle zum Teil äusserst skeptisch und voll Argwohn gegenüberstanden, sei das Votum von SR Hefti angeführt; «Ich bin der Auffassung, dass vielleicht die Verwaltung eher etwas zu stark die Partei des anderen Vertragspartners ergriffen hat als unsere eigene. Ich hoffe, dass zum mindesten bei der Anwendung dieses Vertrages sich die Gewichte hier wieder normalisieren» («Amtliches Bulletin» 1975 SR 430).
    4. Das betreffende Schreiben des US Department of Justice - welches gegebenenfalls die Strafuntersuchung hätte durchführen müssen - enthält folgende Schlüsselpassagen: «After inquiry this Office has determined that the request deals with a matter which is civil in nature. ... The court number assigned to the case 81 Civ. 6553, evidences the fact that it is a civil case under our system. ... Accordingly, it is an action for money damages. This is not an administrative proceeding at the Securities and Exchange Commission. It is not a criminal proceeding. Rather, it is a civil action brought by the Securities and Exchange Commission.»

Schriftliche Stellungnahme des Bundesrates vom 27. April 1985
Rapport ecrit du Conseil federal du 17 avril 1985
    ad. 1. Der Bundesrat hat immer darauf geachtet, dass Sinn und Wortlaut des mit den Vereinigten Staaten von Amerika am 25. Mai 1973 abgeschlossenen Rechtshilfevertrages (der Vertrag; SR 0.351.933.6) respektiert werden. Er wird auch weiterhin dafür Sorge tragen.
    ad 2. Der Entscheid des Bundesgerichts in Sachen Santa Fé ist mit seiner Ausfällung am 16. Mai 1984 sofort rechtskräftig geworden (Art. 38 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943, SR 173.110). Damit waren die in Artikel 13 Absatz 3 des Bundesgesetzes zum Vertrag (SR 351.93) genannten Voraussetzungen erfüllt und das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) verpflichtet, die sich in seinem Besitz befindlichen Informationen dem ersuchenden Staat herauszugeben. Die Namen der Bankkunden, welche Titel der Santa Fé erworben hatten (mithin ein Gegenstand des Ersuchens), waren dem BAP schon seit mehreren Monaten bekannt, wurden aber bis zum rechtskräftigen Entscheid des Bundesgerichts über die Rechtshilfe geheimgehalten. Am 18. Mai 1984 hat dann das BAP gestützt auf Artikel 13 Absatz 3 des Bundesgesetzes zum Vertrag dem amerikanischen Justizdepartement die Namen der Bankkunden bekanntgegeben. Zu diesem Zeitpunkt hatten die Betroffenen die beratende Kommission noch nicht angerufen. Erst am 25. Mai 1984 stellten sie ihren Antrag an diese Kommission.
ad 3. bis 4. Das Bundesgesetz zum Vertrag umschreibt präzise die Kompetenzen des Bundesgerichts und diejenigen des Bundesrates.
    In seinem Entscheid vom 16. Mai 1984 hat das Bundesgericht erklärt, dass die in Artikel 4 Absatz 2 des Vertrages genannte Voraussetzung der doppelten Strafbarkeit gegeben sei (E. 6b), und dass das BAP weder den Vertrag noch Artikel 271 StGB verletzt habe, als es nach dem Entscheid vom 26. Januar 1983 Rechtshilfemassnahmen anordnete, die keiner Anwendung prozessualen Zwanges bedurften (E. 5c). Des weiteren hat das Bundesgericht als Beschwerdegrund abgewiesen, dass die Rechtshilfeleistung für ein Verfahren zivil- und nicht strafrechtlicher Natur erfolge (E. 6a; vgl. BGE 109 Ib 47 E. 3a und b). Wie es der Bundesrat in seinen Entscheiden vom 11. Februar 1981 (VPB 1981, Heft 45 II 48) und vom 20. Februar 1985 (in Sachen Santa Fé) unterstrichen hat, kann auf Fragen, die vom Bundesgericht im Rahmen seiner Prüfungsbefugnis entschieden worden sind, mangels Kognition der Exekutive nicht zurückgekommen werden.
    Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass mit dem von den USA gestützt auf die Haager Konvention über Zivilprozessrecht an Frankreich gerichteten Rechtshilfeersuchen ganz offensichtlich nicht derselbe Zweck verfolgt wird wie mit demjenigen gestützt auf den schweizerisch-amerikanischen Vertrag.
    ad 5. Der Entscheid, Erhebungen für den Zeitraum zwischen dem 1. Januar und dem 31. Dezember 1981 durchführen zu lassen, ist gerechtfertigt. Dieses Vorgehen diente nämlich der Feststellung, ob die verdächtigen Transaktionen normale Geschäftsabläufe darstellten und ob die Käufer allein oder gemeinsam, im eigenen oder für fremde Interessen gehandelt hatten.
    Das amerikanische Ersuchen betraf nur einen beschränkten Kreis von Personen; keine dieser Personen stand in näherer Beziehung zur Schweiz. Darüber hinaus hatten die Banken selbst darauf bestanden, dass die Angelegenheit Santa Fe auf dem Rechtshilfeweg gelöst werde. Insbesondere diese Gründe führten den Bundesrat zur Feststellung - nach der beratenden Kommission und dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement -, dass durch den Vollzug des amerikanischen Rechtshilfeersuchens keine wesentlichen Interessen der Schweiz in Sinne von Artikel 3 Absatz 1 litera a des Vertrages gefährdet würden.
    ad 6. Die Schweiz im allgemeinen und die Banken im besonderen haben ein grosses Interesse an der Bekämpfung von Insidertransaktionen, die den korrekten Geschäftsablauf auf dem Finanzmarkt behindern. Zudem ist es wichtig, dass die Schweiz ihren Vertragsverpflichtungen nachkommt und nach dem für internationale Rechtshilfebeziehungen gültigen Vertauensprinzip handelt. Sie darf sich nicht ohne Grund auf die Gefährdung der wesentlichen schweizerischen Interessen berufen.
    Präsident: Der Interpellant ist von der Antwort des Bundesrates nicht befriedigt.

Nationalrat, 18.März 1985    Frage 21 (Amtl.Bull. 1985 N 535)
Oehen. Rechtshilfeabkommen. Missbrauch
Convention d'entraide judiciaire. Abus

    Unsere Rechtshilfebehörden haben in der Verfolgung von hierzulande nicht strafbaren Insidergeschäften jahrelang liebedienerisch Vorschub geleistet. Der damit verbundene Missbrauch des ausschliesslich für schwere Verbrechen geschaffenen Rechtshilfeabkommens hat nun zum forcierten Rücktritt des verantwortlichen amerikanischen Beamten [John Fedders, later followed by Gary Lynch] beigetragen.
    1. Welche Konsequenzen materieller und personeller Art zieht der Bundesrat aus diesem unwürdigen und voraussehbaren Debakel kuschender Schweizer Beamter und Banken?
    2. Haben amerikanische Richter das Recht, in der Schweiz direkt, d. h. ohne entsprechendes Rechtshilfebegehren, Konten schweizerischer Banken mit Arrest zu belegen, wie das im Falle Santa Fe seit 1981 im Ausmass von rund 7 Millionen Dollar von den Genfer Niederlassungen der SKA, der Chase Manhattan, der City Bank und anderen mehr vordemonstriert wird?
    3. Teilt der Bundesrat nicht auch die im Bericht des US-Senats über Kriminalität und Geheimhaltung (siehe PRT 98 bis 21, 14. März 1983, Seite 137 ff) vertretene Auffassung, wonach die Vereinigten Staaten selbst verantwortlich sind für das in ihrer Gesellschaft gewachsene und von dort exportierte Verbrechertum und wonach es in erster Linie Aufgabe der amerikanischen Behörden ist, im eigenen Haus für Ordnung zu sorgen und dabei die Souveränität anderer Staaten strikte zu beachten, und dass es sodann nicht Sache unserer Behörden sein kann, die Opfer solcher Exporte zu Sündenböcken zu machen oder stempeln zu lassen?

    Bundesrätin Kopp: Die obersten Instanzen der Schweiz haben sich für die Gewährung der Rechtshilfe im Fall Santa Fe entschieden. Das Bundesamt für Polizeiwesen war durch diese Entscheide verpflichtet, das Ersuchen zu vollziehen. Es ist kein Fall bekannt, in dem ein amerikanischer Richter direkt in der Schweiz ein Bankkonto mit Arrest belegt hat. Die schweizerischen Behörden würden einen solchen Eingriff in die schweizerische Souveränität auf keinen Fall dulden.
    Die Kriminalität, insbesondere die Wirtschaftskriminalität, hat sich internationalisiert. Man stellt dabei fest, dass solche Verbrechen oder Vergehen oft mit Tathandlungen in verschiedenen Staaten verdeckt werden. Dazu gehört auch die Überweisung von illegal erworbenen Geldern an schweizerische Banken. Es ist deshalb Pflicht eines jeden Staates, der um Rechtshilfe ersucht wird, im Rahmen der bestehenden Abkommen und des internen Rechts Rechtshilfe zu leisten.

    Oehen: Gestatten Sie mir vorerst ein Wort an den Herrn Präsidenten. Er hat uns als Kommissionspräsident bei der Behandlung des Rechtshilfeabkommens an diesem Pult versichert: «Der Rechtsschutz, der den von Rechtshilfehandlungen Betroffenen gewährt wird, ist, in einem Wort, umfassend.» («Amtl. Bulletin» 1974, NR, 1887). Frau Bundesrätin Kopp, ich sehe mich veranlasst, dafür zu sorgen, dass Ihnen weitere Informationen zukommen, denn meine Fragen sind nicht aus der Luft gegriffen.
    Tatsächlich sind Hilfen geleistet worden, bevor der hohe Bundesrat entschieden hat - Sie wissen das so gut wie ich. Ich weiss nur nicht, ob Ihre Mitarbeiter die Unterlagen, die Sie bekommen müssten, Ihnen auch wirklich zur Kenntnis brachten. Immerhin: Ich danke Ihnen, Frau Bundesrätin, für Ihre grundsätzlich klare Haltung. Für den Gesetzgeber eines souveränen Staates ist es unerträglich, feststellen zu müssen, dass die eigene Verwaltung einem Missbrauch Vorschub leistet, nämlich dem befürchteten Missbrauch des Rechtshilfevertrages, den wir seinerzeit gutgeheissen haben.
    Wir sind aufgrund unserer Informationen der Meinung, dass mindestens drei Mitarbeiter Ihres Departementes voreilig Rechtshilfe geleistet haben. (Art. 267, 271, 273, 312 und/oder 320 StGB.)

Präsident: Herr Oehen, ich muss Sie bitten, eine Zusatzfrage zu stellen.

Oehen: Ich komme sofort zur Frage, Herr Präsident. Zum besseren Verständniss musste ich aber meine Vorbemerkungen vervollständigen. Sie wissen, um wen es sich bei den angesprochenen Mitarbeitern handelt. Es wäre unter den gegebenen Umständen stossend, Ende Monat genau diese Personen als Unterhändler nach Washington zu schicken, um den amerikanischen Rechtsübergriffen entgegenzutreten. Aufgrund meiner Informationen befürchte ich, dass sie dort vor allem ihre eigenen Fehler kaschieren werden und dass sie nicht mehr ernst genommen würden. Deshalb frage ich Sie, Frau Bundesrätin: Werden die genannten Personen nicht auch zur Verantwortung gezogen und im Dienst suspendiert, oder wollen Sie das Risiko eingehen, dass sich eine Delegation Ihres Departementes beim harten Verhandlungspartner USA zum vorneherein in der Verliererposition befinden wird?

Bundesrätin Kopp: Ich stelle zunächst fest, dass hier die Fragestunde missbraucht wird. Wenn Fragen von solcher Tragweite gestellt werden, die sich zudem auf Vorgänge in den vergangenen Jahren beziehen, empfinde ich das als Missbrauch der Fragestunde.
Im übrigen, Herr Oehen, haben Sie nun Verdächtigungen gegenüber Chefbeamten meines Departements geäussert, die ich in aller Form und mit aller Deutlichkeit zurückweise. Sie treffen nicht zu. Es trifft auch nicht zu, dass in meinem Departement Akten herausgegeben worden sind, ohne dass vorher die nötigen Entscheide gefällt wurden. Nachdem Sie nun den ganzen Sachverhalt aufgerollt haben, gestatte ich mir dazu folgende Feststellung:
Im Fall Santa Fe ist ein erstes Rechtshilfegesuch eingereicht worden, das unvollständig war; dem wurde nicht stattgegeben. Nachher hatten die Banken im Einverständnis mit ihren Kunden gewisse Informationen geliefert. Zweiter Schritt: Es wurde ein vervollständigtes Rechtshilfegesuch eingereicht; dem wurde vom Bundesgericht stattgegeben. Sie wissen so gut wie ich, dass nach OG 38 solche Urteile sofort vollziehbar sind. Aufgrund dieses Urteils haben die zuständigen Beamten die Namen der mutmasslichen Täter bekanntgegeben und die Rechtshilfe vollzogen. Erst einige Tage später wurde die Kommission angerufen und der Fall dem Bundesrat unterbreitet. Das ist die Situation.

Frau Bundesrätin Elisabeth KOPP
EJPD
3003 B e r n

Sehr geehrte Frau Bundesrätin,

    Mit gestrigem Schreiben laden Sie mich ein, Ihnen die Unterlagen zur Verfügung zu stellen, welche mich zum nunmehr öffentlich erhobenen Vorwurf der vorzeitigen Rechtshilfe veranlasst haben.  Ich nehme diese Gelegenheit wahr, um Ihnen gleichzeitig auch die Namen Ihrer Mitarbeiter zu nennen, gegen welche m.E. aus den mir vorliegenden Unterlagen ein dringender Straftats-Verdacht besteht (Art.267, 271, 273, 312 und/oder 320 StGB): Herrn Pierre Schmid, Herrn Lionel Frei, Frau Christine Münch.
    Ihr Schreiben überrascht mich insofern, als ich den Vorwurf zeitig und vertraulich schon mit Schreiben vom 30.Januar 1985 an den Herrn Bundespräsidenten zuhanden des Gesamtbundesrats vorgetragen habe, und zwar gestützt auf eine eingehende Dokumentation.  Weitere an sich kaum übersehbare und auch nicht verschlüsselte Alarmsignale sollten auch Sie erreicht haben, und zwar in Form von parlamentarischen Vorstössen (z.B. meine Interpellation "Internationale Rechtshilfe in Strafsachen", Nr.85.344 vom 8.2.1985, samt Begründung), durch persönliche Interventionen von auch beruflich interessierten Kollegen, sowie durch die Ankündigung der ständerätlichen Geschäftsprüfungskommission die BAP-Rechtshilfepraxis auf ihre Vereinbarkeit mit dem gesetzgeberischen Willen überprüfen zu wollen.
    All dessen ungeachtet erfolgten am 20.Februar der Versand der nicht schon neun Monate zuvor freigegebenen Unterlagen im Rechtshilfefall Santa Fe, und am 4.März die Uebergabe der Authentifikationsunterlagen an einen Mitarbeiter der amerikanischen Botschaft in Bern im Rechtshilfefall M + P, welcher die BAP-Referenznummer B 54333 CM trägt.
    Mein Vorwurf der vorzeitigen Rechtshilfe bezieht sich auf beide Fälle. Er lässt sich sowohl rechtlich, als auch politisch begründen.

A Rechtliche Begründung

Fall Santa Fé  (französische Zusammenfassung: Beilagen 5 und 6)
    1. Gemäss EJPD-Brief vom 21.6.82 sind die Herren Schmid und Frei wegen Befangenheit und unstatthafter Beratung amerikanischer Regierungsvertreter bei der Vorbereitung und Ausgestaltung des ersten Rechtshilfebegehrens i.Sa. Santa Fé in den Ausstand gesetzt worden.

"Aucune disposition du Traité, ni de la loi y relative ne prévoit d'obligation pour l'Office central de l'Etat requis d'informer les personnes touchées par une requête étrangère de l'existence de celle-ci."

"The continued pendency of the anpeals before the Swiss courts will result in delay and frustration of the administration of justice in this case.  Therefore, the defendants H..., P..., and their American counsel are directed to immediately direct their Swiss attorneys to withdraw, terminate and conclude their appeal from any and all Swiss court or courts in which they now pend. ...  Any further violation of this Court's Orders will result in imposition of sanctions appropriate to civil contempt."

"On peut dire que le retrait de l'opposition et de l'appel n'est pas valable pour deux raisons:
Premièrement, la volonté exprimée pour retirer n'était pas libre mais était exprimée sous la pression; deuxièmement, le retrait a été fait sous réserve, à savoir la réserve qu'il était précisément fait sous la pression."
"Par conséquent, la décision par laquelle l'Office Fédéral de la Police et le Tribunal Fédéral ont pris note du retrait est sujette à révision une fois que l'expression de la volonté du plaignant est à nouveau libre. En particulier, il m'apparaît que les articles de la LOJ et de la LPA qui disposent que les délais ne courent pas aussi longtemps que le plaignant est empêché, sans sa faute, de déposer une plainte ou un recours devrait également s'appliquer à une situation où le plaignant ou le recourant est empêché de continuer une procédure qu'il a commencée et est forcé de retirer sa plainte ou son appel. Les deux situations me semblent analogues et les critères concernant le point de savoir si une plainte a été ou n'a pas été déposée ne devraient pas être considérés comme des critères décisifs."

    9. Die in Punkt 8 angeführte Rechtslage veranlasste mich auch zur Einfachen Anfrage "Abwehr amerikanischer Rechtsübergriffe" Nr.85.622 vom 7.März 1985.  Wie das auch in den beiden Leitartikeln des Wall Street Journal vom 22.2. und 18.3.35 ("A Swiss Mistake" und "Swiss Questions" [www.solami.com/walderbsi.htm#WSJ]) unmissverständlich zum Ausdruck gebracht worden ist, ist eine nachgiebige, ja kuschende Haltung unserer Behörden gegenüber amerikanischen Pressionen und Rechtsübergriffen verhängnisvoll und keineswegs verantwortbar.

    "Das amerikanische Justizdepartement schützt diese Mittel [zur Durchbrechung z.B. des Schweizer Bankgeheimnisses mittels Beugestrafen und andern amerikanischen Rechtsinstrumenten] ausdrücklich, wie aus einem Telegramm an alle amerikanischen Staatsanwälte hervorgeht, welches der BaZ vorliegt.  Im Telegramm wird vermerkt, dass mehrere ausländische Staaten wegen diesen Methoden ‚harte Proteste’ eingereicht haben, und zwar beim Justiz- wie beim State Departement (Aussenministerium). 'Wir haben diese Proteste zurückgewiesen und haben auch nicht die Absicht, die hart errungenen Gewinne in dieser Schlacht wieder aufzugeben, aber wir möchten diese Gelegenheit wahrnehmen, um diese Proteste in Beistandsofferten an die betroffenen Länder umzuwandeln', heisst es in diesem Telegramm des amerikanischen Justizdepartements." [www.solami.com/walderbsi.htm#Übergriffe] Beilagen 37 und 38

    «Ich danke Ihnen für Ihre klärenden Worte. Diesen müssen nun Taten folgen. Denn für den Gesetzgeber eines souveränen Staats ist es unerträglich zuzusehen, wie die eigene Verwaltung dem befürchteten Missbrauch von Spezialvereinbarungen zur Bekämpfung des organisierten Verbrechens Vorschub leistet, indem schwerwiegende Eingriffe in die Privatsphäre und das Bankengeheimnis zu rein zivilen Zwecken, und im Falle des "manisch depressiven" John Fedders von der amerikanischen Börsenaufsichts-Kommission gar zugunsten seines persönlichen Steckenpferds eingesetzt worden sind, und uns nun sogar noch eine  lex Fedders, eine völlig verfehlte Insider-Gesetzesnovelle zugemutet werden soll.
    Insbesondere die Herren Pierre Schmid und Lionel Frei, sowie Frau Christine Münch, alle vom Bundesamt für Polizeiwesen, haben sich für jahrelang liebedienerisch geleistete Rechtshilfe zu verantworten.  Mit ihrer arroganten und skandalösen Missachtung klarer gesetzgeberischer Rechtsschutz-Bestimmungen und Willensbekundungen haben sie bereits eine Untersuchung durch die ständerätliche Geschäftsprüfungs-Kommission ausgelöst.
    Es wäre unter diesen Umständen stossend und geradezu unverantwortlich, Ende Monat diese Leute als unsere Unterhändler nach Washington zu schicken, um den immer dreister werdenden amerikanischen Rechtsübergriffen entgegenzutreten. Es bestünde nämlich nicht nur die Gefahr, dass sie dort vor allem ihre eigenen Fehler zu kaschieren suchten, sondern dass sie nach dem Leitartikel "A Swiss Mistake" des Wall Street Journal vom 22.Februar [1985: www.solami.com/walderbsi.htm#mistake] von den Amerikanern nicht mehr ernst genommen würden.  Die mir vorliegenden Dokumente begründen zudem den dringenden Verdacht, dass sie sich der Verletzung der Artikel 267, 271, 273, 312 und/oder 320 des Strafgesetzbuchs schuldig gemacht haben.
    Ich bitte Sie daher zu bestätigen, dass die genannten Personen auch strafrechtlich zur Verantwortung gezogen und unverzüglich im Dienst suspendiert werden. Oder wollen Sie allen Ernstes den Standpunkt Ihres Vorgängers, Bundesrat Häberlins, wiederaufleben lassen, dem es schon 1931 nicht gelang, dem hierzulande massgebenden Gesetzgeber die Immunität von Beamten vor Strafverfolgungen beliebt zu machen, als er plädierte:
    "Bis jetzt hat man die Dummheiten noch nicht mit Gefängnis bestraft. Man kritisiert einen, wenn er Dummheiten macht, verwendet ihn vielleicht nicht mehr ... Ein solcher Mann wird ohnedies bestraft genug sein.  Er wird mit abgesägten Hosen heimgerufen werden und vielleicht dem Gespötte preisgegeben sein. Wenn er liederlich gehandelt hat, wird man ihn gehörig rüffeln, aber einsperren soll man ihn nicht. Ich weiss nicht, ob nicht jetzt schon ziemlich viele Leute eingesperrt werden müssten, wenn jeder, der aus Fahrlässigkeit die Eidgenossenschaft geschädigt hat, hinter Schloss und Riegel gesteckt würde. ..." (Sten.Bull. 1931 SR 662)»

89.006
Vorkommnisse im EJPD
Bericht der Parlamentarischen Untersuchungskommission (PUK)
vom 22. November 1989    (BBl 1990 I 747)

1.4     Die Rolle der Drug Enforcement Administration (DEA)
1984 eröffnete die Drug Enforcement Administration (DEA) auf Anregung der Bundesanwaltschaft ein der US-Botschaft angegliedertes eigenes -Verbindungsbüro in Bern. Zuvor bestand bereits eine Zusammenarbeit mit dem DEA-Büro in Paris. In Bern sind heute zwei amerikanische Beamte tätig, die als Diplomaten der US-Botschaft akkreditiert sind. Ein .Staatsvertrag oder zumindest ein formelles Abkommen über den Status der DEA-Agenten und ihre Zusammenarbeit mit schweizerischen Behörden besteht nicht; ebenso sind von Seiten der Bundesanwaltschaft keine Weisungen über die Zusammenarbeit ihrer eigenen Mitarbeiter oder der Sachbearbeiter der Kantone mit der DEA erlassen worden.
Weltweit verfügt die DEA über rund 3'000 Ermittlungsbeamte, von denen ungefähr 300 im Ausland stationiert sind. Das globale Netz ermöglicht einen direkten und raschen Informationsaustausch. Diese Informationskanäle stehen durch Vermittlung der DEA-Ermittlungsbeamten auch den,schweizerischen Behörden zur Verfügung. Nach den Aussagen eines von der PUK befragten DEA-Ermittlungsbeamten werden von der DEA "die Schweizer Interessen in vielen Ländern (vertreten), zu denen Interpol keinen oder zu wenig Kontakt unterhält", sq etwa in der Türkei, in Indien, Pakistan, Singapur oder Südamerika.
Mit internationalen Ausbildungsprogrammen, die von der DEA veranstaltet und finanziert und zu denen Führungskräfte im Bereich der Drogenbekämpfung aus verschiedenen Ländern in die USA eingeladen werden, versucht:die DEA ein enges Beziehungsgeflecht auf der Bas.is persönlicher Kontakte auf z.ubauen. An diesen mehrwöchigen Kursen haben in den letzten Jahren auch ein Beamter der Bundesanwaltschaft sowie zwei kantonale Beamte teilgenommen.
Nach den übereinstimmenden, im übrigen aber nicht kontrollierbaren Aussagen sowohl der Bundesanwaltschaft wie auch der DEA führt die DEA in der Schweiz keine eigenen Ermittlungshandlungen durch. Ihre Ermittlungsbeamten wurden von der Bundesanwaltschaft jeweils schriftlich auf die geltende Rechtslage aufmerksam gemacht und mündlich instruiert. In konkreten Verfahren erfolgt der erste Kontakt über die Bundesanwaltschaft; eine eigentliche Kontrolle über den weiteren Verlauf wird aber nicht durchgeführt. Von der Bundesanwaltschaft wird die DEA dann gegebenenfalls an den die Untersuchung führenden Kanton verwiesen, wobei sich die direkten Kontakte zwischen DEA und Kantonen einer Ueberprüfung durch die Bundesanwaltschaft weitgehend entziehen.
Hauptgewicht der DEA-Tätigkeit im Ausland, d.h. ausserhalb der USA, bildet das Sammeln und Auswerten von Informationen. In verschiedenen Fällen haben DEA-Ermittlungsbeamte Aktionen schweizerischer Behörden aber auch direkt unterstützt. Diese Unterstützung ist vielfältiger Natur. So nahmen beispielsweise DEA-Ermittlungsbeamte verschiedentlich an Sachbearbeiterkonferenzen teil und wirkten entscheidend an Vorbereitung und Ausführung geplanter Aktionen mit. In andern Fällen wurden "undercover agents" Vermittelt und:auch finanziert; gelegentlich wurden in schweizerischen Verfahren eingesetzte V-Leute entlöhnt. Teilweise wurden Uebersetzer für Telefonabhörungen eingeflogen. Gelegentlich wurden auch technische Hilfsmittel zur Verfügung gestellt oder etwa die Finanzierung einer für eine verdeckte Fahndungsaktion benutzten Wohnung übernommen. In einem1 Fall wurde gar ein Satellit des Verteidigungsministeriums der USA zur Aufdeckung eines auf schweizerischem Territorium verübten Delikts eingesetzt und die damit gewonnenen Erkenntnisse den zuständigen schweizerischen Behörden weitergegeben. Anlässlich eines Besuchs von Bundesrätin Elisabeth Kopp beim amerikanischen Justizminister im Jahre 1987 hatte sie den amerikanischen Behörden für Ihre Aktivitäten auf schweizerischem Territorium den ausdrücklichen Dank ausgesprochen: "It is my view, that successes in cases like ... would not have been possible without the impressive Support of the DEA".
Die Auffassungen über die DEA-Aktivitäten in der Schweiz sind innerhalb der mit der Betäubungsmittelbekämpfung betrauten Beamten offensichtlich geteilt. Einerseits wird die gute Zusammenarbeit betont und das bestehende Vertrauensverhältnis zwischen schweizerischen Beamten und DEA-Ermittlungsbeamten hervorgehoben. Von Sachbearbeitern der Bundesanwaltschaft wird darauf hingewiesen, dass die DEA in schweizerischen Verfahren sogar Aufgaben übernommen habe, die wegen der Personalknappheit nicht selbst hätten durchgeführt werden können. Die DEA verfüge über eine bedeutend bessere Infrastruktur, die den schweizerischen Behörden grosszügig zur Verfügung gestellt werde.
Andererseits wird kritisiert, dass die Aktivitäten der DEA in der Schweiz einer effektiven Kontrolle entzogen seien. Es wird der Verdacht geäussert, dass die DEA mit ihrer Tätigkeit ausserhalb der, USA vordergründig zwar die nationalen Strafverfolgurigsbehörden in ihrem Kampf gegen die Betäubungsmittelkriminalität unterstütze, sich dadurch aber auch Informationen für ganz anders gelagerte Verfahren in den USA verschaffe. Es wird zwar eingeräumt, dass dank der Zusammenarbeit mit der DEA in den vergangenen Jahren spektakuläre Fälle gelöst werden konnten.
Gleichzeitig stellen sich die Kritiker aber die Frage, ob es ohne die DEA-Aktivitäten Fälle dieser Art in der Schweiz überhaupt gegeben hätte. Es sei zu bedenken, dass ohne die von der DEA vermittelten "undercover agents" und die von ihr zur Verfügung gestellten materiellen Mittel Drogenfälle in dieser Grössenordnung vielleicht gar nie in die Schweiz hereingezogen worden wären.

Würdigung
Im Interesse einer wirkungsvollen Bekämpfung international operierender Gruppen des organisierten Verbrechens ist eine enge Zusammenarbeit mit ausländischen Behörden geboten. Grenzüberschreitende kriminelle Aktivitäten verlangen nach einer den Verhältnissen angemessenen Form der internationalen Kooperation. Diese Zusammenarbeit hat aber die Grundsätze nationaler Souveränität zu beachten, und es sind die völkerrechtlichen Bestimmungen und die schweizerische Gesetzgebung über die Rechtshilfe einzuhalten.
Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die DEA auf schweizerischem Territorium Ermittlungshandlungen in strafbarer Weise durchgeführt hat, liegen nicht vor. Ebenso besteht kein Nachweis, dass sie sich in unzulässiger Weise in schweizerische Verfahren eingemischt hat. Wenn in diesem Zusammenhang ein Vorwurf zu erheben ist, trifft dieser nicht die DEA, sondern die Bundesanwaltschaft. Deren Untätigkeit in.der Bekämpfung der organisierten internationalen Betäubungsmittelkriminalität (vgl. 1.3) hat ein Vakuum entstehen lassen, das zumindest teilweise von der DEA gefüllt worden ist. Es,kann nicht angehen, dass eine ausländische Behörde Aufgaben übernimmt, die den schweizerischen Strafverfolgungsbehörden vorbehalten sind. So erscheint es zumindest befremdlich, wenn die Bundesanwaltschaft im November 1988 auf Anfrage einer schweizerischen Botschaft in Südamerika über das weitere Vorgehen gegenüber einem Informanten, der die Namen von regelmässig in die Schweiz einreisenden Drogenkurieren bekanntgeben will, mitteilt, eine Kontaktaufnahme sei nicht am Platz; hingegen sei es zu begrüssen, wenn die schweizerische Botschaft der amerikanischen Botschaft zuhanden der dort stationierten DEA-Ermittlungsbeamten den Namen des Informanten und den Weg, wie dieser zu kontaktieren sei, bekanntgebe.
Die teilweise überaus engen persönlichen Beziehungen einzelner schweizerischer Beamter zu DEA-Ermittlungsbeamten bergen zumindest die Gefahr in sich, dass diese nicht mehr als Angehörige einer ausländischen Behörde betrachtet werden. Auch wenn ein direkter Nachweis für eine Verletzung innerstaatlicher Verfahrensvorschriften fehlt, erscheint es angesichts der dominierenden Präsenz von DEA-Ermittlungsbeamten in einzelnen konkreten Strafverfahren zumindest fraglich, ob die Verfahrensleitung tatsächlich noch in den Händen schweizerischer Behörden gelegen hat. Angesichts der weitgehend informellen und sich einer ausreichenden Kontrolle entziehenden engen Zusammenarbeit auf Sachbearbeiterebene kann nicht ausgeschlossen werden, dass im konkreten Einzelfall bei der Weitergabe oder Entgegennahme von Informationen Bestimmungen des Rechtshilfegesetzes verletzt worden sind. Rapporte kantonaler Polizeistellen, die an die Bundesanwaltschaft, "resp. DEA-Büro Bern, US Botschaft Bern", adressiert sind, dokumentieren die Selbstverständlichkeit, mit der Informationen weitergegeben werden. Es fällt auf, dass die Bundesanwa1tschaft - wie noch in andern Bereichen (vgl. VI.6.) - auch hier wenig Gewicht auf einen die Interessen der Betroffenen wahrenden Datenschutz legt, sondern der Weitergabe von Informationen absoluten Vorrang einräumt. Ebenso unreflektiert werden Erkenntnisse amerikanischer Quellen verwertet; die Bundesanwaltschaft scheint sich beispielsweise nicht einmal die Frage gestellt zu haben, ob der Einsatz eines Satelliten des amerikanischen Verteidigungsministeriums für ein konkretes schweizerisches Strafverfahren den dafür massgebenden Bestimmungen über den Einsatz technischer Ueberwachungsgeräte unterstanden hätte. ...
Im weiteren darf auch die Gefahr nicht unterschätzt werden; dass die DEA schweizerische Behörden durch gezielte selektive Informationen zur Durchführung von Verfahren veranlassen könnte, die primär im amerikanischen Interesse liegen. Anhaltspunkte für ein derartiges Vorgehen liegen zwar nicht vor; ein solches kann aber - nachdem die Bundesanwaltschaft im Bereich der Bekämpfung des internationalen Drogenhandels ihre Selbständigkeit weitgehend aufgegeben und die Initiative zumindest partiell der DEA überlassen hat - auch nicht ausgeschlossen werden. Dass Kollisionen; zwischen amerikanischen Interessen und schweizerischen Strafverfolgungsbedürfnissen bestehen, ist keineswegs nur ein theoretisches Problem. So kamen z.B. die unterschiedliche Rechtsauffassung und die andersgearteten Bedürfnisse deutlich zum Ausdruck, als Ende 1984 der Einsatz eines V-Mannes zur Diskussion stand. Einerseits hatte die DEA den V-Mann-Einsatz eines Schweizer Bürgers für eine ausserhalb der Schweiz vorgesehene Aktion befürwortet und geplant. Andererseits waren aber auch die Voraussetzungen für die Eröffnung eines Strafverfahrens gegen den V-Mann wegen in der Schweiz begangener Verstösse gegen das Betäubungsmittelgesetz gegeben. Während einzelne schweizerische Beamte zusammen, mit DEA-Ermittlungsbeamten mit der betreffenden Person Diskussionen über den vorgesehenen V-Mann-Einsatz führten, bereiteten gleichzeitig andere schweizerische Behörden dessen Verhaftung vor.
Auffallend erscheint vor allem auch die Ungleichbehandlung ausländischer Begehren um polizeilichen Nachrichtenaustausch.
Während den DEA-Ermittlungsbeamten weitgehend jede gewünschte Information formlos gegeben und ihnen die Teilnahme an Sachbearbeiterkonferenzen grosszügig ermöglicht wird, werden Auskunftsersuchen gewisser anderer Staaten sehr formell behandelt und restriktiv-beantwortet. So mussten z.B. noch im März 1989 türkische Beamte, die zum Zweck einer Befragung der Gebrüder Magharian in die Schweiz gereist waren, unverrichteter Dinge wieder zurückkehren, weil die schweizerischen Behörden ein formelles Rechtshilfeersuchen verlangte und sie in den ihr übergebenen Unterlagen den Sachverhalt als zu wenig ausreichend umschrieben erachtete. Auch wurden beispielsweise türkischen Polizeibehörden angeforderte Auskünfte über finanzielle Transaktionen verweigert mit der Begründung, dass dazu ein formelles Rechtshilfebegehren der dafür zuständigen Behörde erforderlich sei. DEA-Ermittlungsbeamten hingegen wird in Strafverfahren, an denen sie mitwirken, praktisch unbeschränkter Zugang zu Informationen ermöglicht; mangels eigener Fachkräfte werden sie teilweise sogar zur Auswertung von Bankunterlagen beigezogen. Es ist nicht übertrieben, in diesem Zusammenhang von einer geradezu willfährigen Haltung der Bundesanwaltschaft gegenüber der DEA zu sprechen. (S.753)

(BBl 1990 I 876) PUK-Postulat 2 "Rechtshilfe"

Der Bundesrat wird beauftragt, folgende Massnahmen zu treffen:
1. Die Schweiz muss auf allen Ebenen vermehrt darauf hinwirken, dass die Rechtshilfeverfahren im internationalen und insbesondere im europäischen Rahmen erleichtert und unnötige Hindernisse abgebaut werden. Es ist zu prüfen, inwieweit direkte Kontakte zwischen ersuchender ausländischer und ersuchter schweizerischer Behörde ermöglicht und damit hierarchische Wege abgebaut werden könnten.
2. Das Rechtsmittelverfahren in der Rechtshilfe muss gestrafft und besser koordiniert werden; Doppelspurigkeiten im Rechtsmittelweg sind zu vermeiden.
Dem Bund ist gesetzlich die Möglichkeit einzuräumen, unter gewissen Bedingungen Verfahren der Rechtshilfe an sich zu ziehen, wenn sie komplex sind oder mehrere Kantone zugleich betreffen, oder wenn ein Kanton das Verfahren verschleppt.
3. Es sind organisatorische Massnahmen zu ergreifen, die die Zusammenarbeit zwischen den Sektionen Internationale Rechtshilfe und Auslieferung des Bundesamtes für Polizeiwesen einerseits und dem Zentralpolizeibüro der Bundesanwaltschaft andererseits verbessern helfen.
Die verschiedenen Amtsstellen haben ihre Informationen besser zu vernetzen und die Möglichkeiten der Informatisierung vermehrt zu nutzen.
In der zuständigen Abteilung sind die Strukturen allgemein auf ihre Effektivität zu prüfen.

2.2     Verfahrensmängel
Die teilweise zu lange Dauer von Rechtshilfeverfahren wird auch vom BAP anerkannt. Vorabklärungen für eine Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens sind bereits seit längerem in Gang. Ebenso hat der ehemalige Chef der Sektion Internationale Rechtshilfe in verschiedenen Publikationen auf bestehende Schwachstellen hingewiesen und entsprechende Anregungen gemacht.
Beanstandet wird der bestehende Dualismus im Rechtsmittelverfahren. Während das BAP über die grundsätzliche Zulässigkeit des Begehrens entscheidet, treffen die Kantone die Anordnungen über die konkrete Durchführung der verlangten Rechtshilfe. Sowohl die Verfügungen der Bundesinstanzen wie diejenigen der kantonalen Behörden unterliegen getrennten Rechtsmittelwegen; letztinstanzlich ist in beiden Fällen das Bundesgericht zur Beurteilung zuständig, das unter Umständen in zwei getrennten Verfahren zunächst über die generelle Zulässigkeit und später über die konkrete Durchführung des Rechtshilfegesuchs zu entscheiden hat.
Kritisiert wird weiter der umständliche Weg von Rechtshilfebegehren über die Justizministerien der betroffenen Staaten. Ein direkter Verkehr zwischen ersuchender und ersuchter Behörde ist heute nur in beschränktem Umfang vorgesehen, z.B. mit der Bundesrepublik Deutschland, mit Oesterreich, z.T. auch mit Italien und Frankreich. Es wird postuliert, dass zumindest in Westeuropa der direkte Verkehr generell zugelassen wird, was entsprechende Verhandlungen auf internationaler Ebene voraussetzt.
Vorgeschlagen wird schliesslich, dass - wie im Verkehr mit den USA schon heute vorgesehen - dem Bund auch im Verkehr mit andern Staaten die Möglichkeit eingeräumt werden soll, Verfahren an sich zu ziehen, wenn sich grundsätzliche Probleme für die Rechtshilfe stellen, wenn ein Fall besonders kompliziert ist oder mehrere Kantone betrifft, oder wenn ein Kanton das Verfahren verschleppt.

2.3     Kritik aus dem Ausland
Verschiedene ausländische Strafverfolgungsbeamte haben einerseits die lange Dauer von Rechtshilfeverfahren und andererseits die ihres Erachtens zu formalistische Praxis der Schweiz kritisiert. Vor allem die erwähnte Kompetenzaufteilung zwischen Anordnung und Durchführung der Rechtshilfeverfahren sowie der damit verbundene Rechtsmitteldualismus scheinen für ausländische Behörden nicht verständlich zu sein. So wird etwa von einem italienischen Staatsanwalt betont, die gewünschten Abklärungen seien nicht fristgerecht eingetroffen, obwohl das Bundesgericht eine gegen die Anordnung der Rechtshilfe gerichtete Beschwerde abgewiesen habe. Diese Verzögerung habe dazu geführt, dass man gegenüber zwei Angeschuldigten das Verfahren mangels Beweisen habe einstellen müssen. Der erwähnte Staatsanwalt ist zwar überzeugt, dass von einer absichtlichen, d.h. begünstigenden Verzögerung nicht gesprochen werden könne. Er beanstandet aber, dass Rechtshilfeersuchen von den schweizerischen Behörden eindeutig zu formalistisch betrachtet würden; so verlange man z.B. getrennte Gesuche für zusammenhängende Verfahrenskomplexe. Dies erlaube dem Angeschuldigten und allenfalls weiteren
Betroffenen, das Verfahren entscheidend zu verzögern.
Inbesondere im Bereich der Geldwäscherei stelle man sehr hohe Anforderungen an den Nachweis des Zusammenhangs von Geldern mit konkreten Betäubungsmittelgeschäften. Selbst für blosse Bankabklärungen seien die Anforderungen ebenso hoch wie beispielsweise für Auslieferungen. Seit vielen Jahren wisse man, dass verschiedene Finanzinstitute mit Sitz in der :Schweiz in Kontakt zu Drogenkurieren stünden; in diesem Zusammenhang tauchten immer wieder die gleichen Namen auf. Es sei unverständlich, dass die Schweiz hier keine eigene Untersuchung führe oder zumindest entsprechende Vorabklärungen treffe.
Ein französischer Untersuchungsrichter hat seine Kritik weniger an das BAP als an die Bundesanwaltschaft gerichtet; auch er hat auf die, mangelnde Kooperationsbereitschaft schweizerischer Behörden hingewiesen und geltend gemacht, in den vergangenen Jahren seien verschiedentlich grenzüberschreitende Ermittlungsverfahren von der Bundesanwaltschaft ohne ersichtlichen Grund gestoppt worden. Es ist bereits dargelegt worden, dass die Bundesanwaltschaft ihre Aufgaben im Bereich der Bekämpfung des internationalen Drogenhandels und des organisierten Verbrechens nicht genügend wahrgenommen hat (IV, 1.3). Für den Verdacht, es seien bewusst Sachbearbeiter von weiteren Ermittlungen abgehalten worden, fehlen hingegen konkrete Anhaltspunkte.

S.852    4. Würdigung
Die allgemeine Arbeitsbelastung der Abteilung internationale Rechtshilfe hat qualitativ und quantitativ zugenommen; dies nicht zuletzt deshalb, weil dem BAP mit der Einführung des Bundesgesetzes über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen gewisse materielle Entscheidungsbefugnisse zugewiesen worden sind. Das Problem der zu langen Verfahrensdauer ist dem BAP bekannt; es hat auch bereits entsprechende Vorschläge zur Vereinfachung und Straffung erarbeitet. Eine möglichst baldige Revision des Rechtshilfegesetzes, eventuell verbunden mit weiteren internationalen Anstrengungen zur Erleichterung des direkten Kontakts zwischen ersuchender und ersuchter Behörde, erscheint der PUK dringend angezeigt. Parallel dazu sind Massnahmen zu ergreifen, welche der Beschleunigung des Verfahrens in den Kantonen dienen, da auch hier gewisse Mängel festgestellt worden sind.
Der Chef der Sektion Auslieferung macht geltend, dass von den rund 2'300 Personenfahndungsersuchen (Interpol-Fahndungsersuchen) lediglich etwa 850 vollständige Angaben enthalten und zur Ausschreibung in den schweizerischen Fahndungsblättern führen. Die restlichen Fahndungsersuchen werden mit dem Stempel "Nicht verhaften; Bundesamt für Polizeiwesen benachrichtigen" versehen und den kantonalen Polizeikorps zugestellt. Diese Praxis hat zu Verunsicherungen geführt, da diese Formulare einfach abgelegt und nicht aktualisiert werden. Bezeichnend ist in diesem Zusammenhang, dass sich der Chef der Sektion Auslieferung nach den öffentlich geführten Kontroversen veranlasst sah, im Januar 1989 die Situation mit einem Telex an sämtliche Polizeikorps klarzustellen.
Es ist zu prüfen, ob angesichts des damit verbundenen Aufwands'und des geringen Nutzens an dieser Praxis weiter festgehalten werden soll. Insbesondere bei internationalen Haftbefehlen nimmt das BAP eine äusserst restriktive Haltung ein, die verschiedentlich zu Kritik aus dem Ausland geführt hat (vgl. 3 . ) . Bei Unklarheiten wird zwar teilweise zurückgefragt; der Sektionschef hat indessen selbst eingeräumt, dass aus arbeitstechnischen Gründen eine Rückmeldung nicht in jedem Fall möglich sei. Auch wenn die PUK die Praxis nicht systematisch überprüft hat, erscheint bereits nach Durchsicht einiger weniger Dossiers der Vorwurf berechtigt, Rechtshilfegesuche würden zu formalistisch behandelt. Aus einzelnen Verfahren hat die PUK den Eindruck gewonnen, dass internationalen Fahndungsersuchen nicht stattgegeben worden ist, um Problemen aus dem Weg zu gehen, die sich bei einer allfälligen Verhaftung der betreffenden Person auf schweizerischem Territorium hätten ergeben können. So ist verschiedentlich versucht worden, Personen von der Schweiz fernzuhalten, gegen die ein internationaler Haftbefehl bestand. Beispielsweise gab das BAP nach der Entführung des Kreuzfahrtschiffs Achille Lauro im Jahre 1985 dem internationalen Haftbefehl gegen verdächtigte Personen nicht statt, weil die Personalien nicht vollständig: angegeben seien, und versah ihn mit dem Stempel "Nicht verhaften; Bundesamt für Polizeiwesen benachrichtigen". Gleichzeitig ersuchte es die Bundesanwaltschaft, gegen die zur Verhaftung ausgeschriebene Person X. eine Einreisesperre zu erlassen. Der Chef der Bundespolizei beanstandete dieses Vorgehen schon damals zu Recht und machte das BAP schriftlich darauf aufmerksam, dass die Schweiz, : welche sich stets für eine wirkungsvolle Terrorismusbekämpfung eingesetzt und ausgesprochen (habe) , ihre Glaubwürdigkeit verlieren müsste, falls bekannt würde, dass X. nach dem St.-Florians-Prinzip mit einer Fernhaltemassnahme belegt, nicht jedoch zur Verhaftung ausgeschrieben worden" sei. Erst rund acht Monate später teilte das BAP - nachdem es zuvor noch moniert hatte, das Gesuch um provisorische Festnahme sei unzulässigerweise nicht über, die zuständige Botschaft .eingereicht worden - der Bundesanwaltschaft mit, dass gestützt auf ein inzwischen ausreichendes Ersuchen nun auch in der Schweiz nach X. gefahndet werde. Die PUK teilt die Auffassung des Chefs der Bundespolizei und erachtet eine üeberprüfung der bisherigen Praxis für angezeigt.
Problematisch erscheint der PUK schliesslich die mangelnde gegenseitige Information zwischen BAP und Bundesanwaltschaft einerseits, aber auch zwischen dem BAP und den kantonalen Polizeikorps. So hat sich beispielsweise im Fall von Avni Yasar Musullulu (vgl. 3.) gezeigt, dass das BAP zwar zusätzliche Abklärungen bei den türkischen Behörden verlangte, aber keine Informationen bei der Bundesanwaltschaft darüber einholte, was gegen die betreffende Person allenfalls im eigenen .Land vorliege.
Auch die Bundesanwaltschaft selbst setzte das BAP: nicht von sich aus über die den Zentralstellendiensten sowie den Polizeibehörden von Stadt und Kanton Zürich vorliegenden Erkenntnisse ins Bild. Ebensowenig informierte sie das BAP über ihr vorliegende Berichte, wonach sich Avni Yasar Musullulu in den Jahren 1985 und 1986 unter falschen Namen - diese Namen waren der Bundesanwaltschaft bekannt - in der Schweiz aufgehalten habe. Dieses Informationsdefizit überrascht um so mehr, als der Telexverkehr des BAP über die Sektion Interpol beim Zentralpolizeibüro der Bundesanwaltschaft abgewickelt wird.
Aufgrund ihrer Feststellungen gelangt die PUK zu folgenden Empfehlungen:
-    Die Schweiz muss auf allen Ebenen vermehrt darauf hinwirken, dass die Rechtshilfeverfahren im internationalen und insbesondere im europäischen Rahmen erleichtert und unnötige Hindernisse abgebaut werden. Das Rechtsmittelverfahren in der Rechtshilfe muss gestrafft und besser koordiniert werden; Doppelspurigkeiten im Rechtsmittelweg sind zu vermeiden.
-    Es ist zu prüfen, inwieweit direkte Kontakte zwischen ersuchender ausländischer und ersuchter schweizerischer Behörde ermöglicht und damit hierarchische Wege abgebaut werden könnten.
-    Dem Bund ist gesetzlich die Möglichkeit einzuräumen, unter gewissen Bedingungen Verfahren der Rechtshilfe an sich zu ziehen, wenn sie komplex sind oder mehrere Kantone zugleich betreffen, oder wenn ein Kanton das Verfahren verschleppt.
-    Es sind organisatorische Massnahmen zu ergreifen, die die Zusammenarbeit zwischen den Sektionen Rechtshilfe und Auslieferung einerseits und dem Zentralpolizeibüro andererseits verbessern helfen.
-    Die Vernetzung der Informationen, die den verschiedenen Amtsstellen vorliegen, ist entschieden zu verbessern; die Möglichkeiten der Informatisierung sind besser zu nutzen.
-    Eingang und Erledigung von Rechtshilfeersuchen sind systematisch zu erfassen, damit anhand dieser Kontrolle bei Verfahrensverzögerungen die erforderlichen Massnahmen getroffen werden können.
-    Bei mangelhaften Rechtshilfeersuchen ist sicherzustellen, dass unverzüglich die notwendigen Rückfragen erfolgen.
-    In den einzelnen Abteilungen sind die Strukturen allgemein auf ihre Effektivität zu prüfen.

zu 89.006
Vorkommnisse im EJPD
Stellungnahme des Bundesrates zum Bericht der Parlamentarischen Untersuchungskommission (PUK)
vom 4. Dezember 1989    (BBl 1990 I 898)
12.4 Postulat 2: «Rechtshilfe»
Erklärung des Bundesrates
Der Bundesrat ist bereit, das Postulat entgegenzunehmen.

a)    Änderung des IRSG und des Bundesgesetzes zum Staatsvertrag mit den USA
über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen (Botschaft 95.024 vom 29. März 1995)

Übersicht
    Das Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG) trat am J. Januar 1983 in Kraft. Dieses Gesetz wurde im Anschluss an das Bundesgesetz vom 3. Oktober 1975 zum Staatsvertrag mit den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen (BG-RVUS) erarbeitet. Beide Gesetze folgen den Grundsätzen der Europäischen Auslieferungs- und Rechtshilfeübereinkommen in Strafsachen und haben sich im wesentlichen bewährt. Bei der Ausführung der Rechtshilfeersuchen kamen indessen zahlreiche Schwachstellen zum Vorschein, die vor allem bei aufsehenerregenden Fällen (Pemex, Marcos) zu einer übermässigen Dauer des Rechtshilfeverfahrens führten.
    Die Hauptgründe für die zu lange Verfahrensdauer bestehen darin, dass das IRSG zahlreiche Rechtsmittel vorsieht und der Verfahrensablauf wegen der föderalistischen Struktur der Schweiz von Kanton zu Kanton variieren kann. Zusätzlich wird das Rechtshilfeverfahren durch den Umstand verzögert, dass Personen, die sich häufig zu Unrecht als Betroffene melden, Rechtsmittel zu trölerischen Zwecken missbrauchen.
    Diese Schwachstellen veranlassten den Bundesrat und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) bereits vor Jahren, Möglichkeiten zur Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens zu prüfen. Verschiedene punktuelle Massnahmen wurden seit dem Inkrafttreten der beiden Gesetze auf dem Verordnungsweg oder durch Vorstösse des Bundesamtes für Polizeiwesen (Bundesamt) beim Bundesgericht ergriffen, um die Anwendung der beiden Gesetze zu verbessern.
    Aber diese Massnahmen allein reichten nicht aus. Dieser Umstand sowie das Postulat 2 der Parlamentarischen Untersuchungskommission über die Vorkommnisse im EJPD (PUKI) und die Postulate Dormann (1992) und Fischer-Hägglingen (1993) bewogen den Bundesrat, beide Gesetze umfassend zu überarbeiten. Für die Revision spricht ferner die jüngste Entwicklung der internationalen Kriminalität, die zeigt, dass diese nur mit einer verstärkten internationalen Zusammenarbeit der Strafverfolgungsbehörden wirksam bekämpft werden kann.
    Der Bundesrat will mit den vorgeschlagenen Gesetzesänderungen hauptsächlich das Rechtshilfeverfahren vereinfachen und beschleunigen. Die wesentlichen Änderungen betreffen die allgemeinen Bestimmungen im Ersten Teil und die andere Rechtshilfe im Dritten Teil des IRSG. Die Auslieferung (Zweiter Teil), die stellvertretende Strafverfolgung (Vierter Teil) und die Vollstreckung ausländischer Strafentscheide (Fünfter Teil) werden von der Revision wenig berührt, weil die Zusammenarbeit in diesen drei Bereichen zufriedenstellend funktioniert.
    Die Änderungen im BG-RVUS folgen der Regelung im IRSG, wobei die Verpflichtungen der Schweiz aus dem Rechtshilfevertrag vom 25. Mai 1973 mit den Vereinigten Staaten von Amerika unangetastet bleiben. ...

S.36: Artikel 6     Beratende Kommission
"Die beratende Kommission, die sich über mögliche Verletzungen wichtiger schweizerischer Interessen (Art. 3 Abs. l Bst. a RVUS und Art. 20 gelt.BG-RVUS) äusserte, tagte seit dem Inkrafttreten des Gesetzes im Jahre 1977 nur zweimal. Mit der Änderung der Verordnung wurde ihr Aufgabenbereich weiter eingeschränkt. Ihr Weiterbestehen rechtfertigt sich auch in Anbetracht der verursachten Kosten nicht mehr. Zudem ist es ohnehin bereits Aufgabe des Departements, diese Frage zu überprüfen. Der Entscheid des Departements kann beim Bundesrat angefochten werden. Damit ist die notwendige Kontrolle des ergangenen Entscheides sichergestellt.  Wir schlagen deshalb vor, diese Bestimmung aufzuheben."

S.39: "Fälle, in denen der betroffenen Person ein unmittelbarer und nicht wieder gutzumachender Nachteil droht, den sie nicht nur behaupten darf, sondern glaubhaft machen muss."

    Die zwischenstaatliche Rechtshilfe in Strafsachen ist nach einer Phase staatsvertraglicher und gesetzlicher Konsolidierung unter zunehmenden politischen Druck gekommen. Anlass und Motive sind vielfältig und die Absicht ist nicht durchwegs lauter, d. h. wenn man von Effizienz der Verbrechensbekämpfung spricht, meint man auch Fiskal- und Wirtschaftspolitik, und wenn man von grenzüberschreitender Kriminalität redet, so geht es manch-mal eher um national-politische Interessenfelder. Jedenfalls will man Rechtshilfe ausbauen, um Druck abzubauen. Mir geht es mit der nachfolgenden Betrachtung nicht um Rechtshilfe im politi-schen Kontext, sondern in der normativen Funktion. Rechtshilfenormen besagen, zu welchen Zwecken und mit welchen Mitteln ausländische Strafverfolgung zu unterstützen sei. Aber sie bestimmen auch, wann dies zum Schütze des Verfolgten oder Dritter ausgeschlossen oder beschränkt sein muss. Wer nur der Vereinfachung, Erleichterung und Beschleunigung redet, blendet die Schutzfunktion des Rechtes aus und tut so, als ob Rechtshilfe nur und erst verlangt wird, wenn eine Person im Ausland einer Handlung, die auch hier eine Straftat darstellt, bereits überführt ist.
    Damit sind wir bei einer praktischen Kernfrage, die den Titel dieser Zeilen gibt. Die Antwort ist: Ja - nach h. M. genügt es, dass der ersuchende Staat bloss behauptet, es sei eine Straftat verübt worden, für deren Ahndung er sich als zuständig erachtet. Bei inländischer Strafverfolgung setzt jede Zwangsmassnahme - Haft, Beschlagnahme, Telefonüberwachung etc. - einen Verdacht im Sinne einer hinlänglichen Wahrscheinlichkeit, es komme dereinst zu einer Verurteilung der verfolgten Person, voraus. Das muss die Strafverfolgungsbehörde belegen, und es wird eine um so grössere Wahrscheinlichkeit verlangt, je länger die Untersuchung bereits gedauert hat. Die gleichen Zwangsmassnahmen können auf ausländisches Rechtshilfeersuchen hin verhängt werden mit der Folge, dass Personen, Beweisstücke oder Vermögenswerte an den fremden Staat ausgeliefert werden. Trotz diesen zusätzlichen Folgen prüfen die Schweizer Rechtshilfebehörden nicht, ob ein genügender Tatverdacht erstellt sei. Gibt es Gründe, welche diese Schlechterstellung rechtfertigen?
    -  Man beruft sich auf Art. 14 Ziff. 2 des (europ.) Rechtshilfeübereinkommens und Art. 12 Ziff. 2 lit. b des Auslieferungsübereinkommens, wonach das Ersuchen eine Darstellung des Sachverhalts enthalten müsse, und schliesst daraus, es sei kein Nachweis der Tat verlangt. Gewiss wird die Schilderung
 der Tat in erster Linie verlangt, damit der ersuchte[**] Staat prüfen kann, ob die materielle Rechtshilfebedingung der beidseitigen Strafbarkeit gegeben sei (so ausdrücklich Art. 28 Abs. 3 lit. a IRSG). Aber es ist formalistisch gedacht, eine Handlung als nach inländischem Recht strafbar zu bezeich-nen, wenn sie dies nur theoretisch, nicht aber mit hinreichender Wahrscheinlichkeit auch praktisch-konkret ist.
    -  Man schliesst aus Art. 53 Abs. 2 IRSG, wo das unmittelbar schlüssige Alibi als Auslieferungshindernis statuiert wird, es seien e contrario andere Beweise gegen den Tatverdacht ausgeschlossen. Diese Regel hat ihre weit zurückreichenden historischen Wurzeln und kann für die Auslieferung und erst recht nicht für die übrige Rechtshilfe als abschliesslich verstanden werden. Es lässt sich vernünftig nicht begründen, Auslieferung nur zu verweigern, wenn eine Zeugenaussage belegt, dass der Verdächtige nicht am Ort des tödlichen Schusses war, aber nicht, wenn sie besagt, dass der Schuss gar nicht tödlich wirkte, um nur ein Beispiel zu geben.
    -  Schliesslich beruft man sich auf den Zweck der Strafuntersuchung, die Wahrheit gerade erst zu ermitteln, und folgert, es müssten alle dafür dienlichen Beweise zur Verfügung gestellt werden. Weshalb aber sollte es der ausländischen Strafverfolgungsbehörde nicht möglich sein, einen je nach Dauer des Verfahrens leichten oder schweren Verdacht zu belegen, wie es der inländischen abverlangt wird, zumal eine strafbare Handlung ja in erster Linie am Tatort untersucht wird?
    -  Am meisten Gewicht hat es, den Betroffenen auf ausländische Rechtsmittel zu verweisen, nämlich die, welche der ersuchende Staat gegen den Haftbefehl, die Beschlagnahmeverfügung etc. zur Verfügung stelle. Ein solcher Rechtsschutz ist zwar länderübergreifend für Freiheitsentzug garantiert (Art. 5 Abs. 4 EMRK), für andere Zwangsmassnahmen jedoch nicht ohne weiteres. Zudem muss der Betroffene nachträglich, in einer fremden rechtlichen und faktischen Umgebung sein Recht suchen. Bis er es findet, ist durch Haft oder Vermögensbeschlagnahme - die letztere kann sich gegen einen Dritten richten! - vielleicht die persönliche/wirtschaftliche Existenz des Betroffenen ruiniert. Vor allem aber sind Zwangsmassnahmen zum Zwecke der Rechtshilfe staatliche Eingriffe in verfassungsrechtlich geschützte Individualrechte (Freiheit, Eigentum, wirtschaftliche Entfaltung etc.) und dürfen deshalb nur vorgenommen werden, wenn sie notwendig sind. Das zu prüfen, ist Pflicht der anwendenden Behörden und kann nicht dem ersuchenden Staat überlassen werden.
    Ganz schutzlos will die h. M. den Betroffenen nicht lassen; denn Rechtshilfe wird verweigert, wenn ein rechtsmissbräuchliches Ersuchen vorliegt oder wenn der fremde Staat kein Rechtsstaat ist. Aber diesem abstrakten Bekenntnis lässt man nur selten konkrete Taten folgen: Missbrauch der Staatsmacht ist es, eine Person ohne genügenden Verdacht zu verfolgen. Es ist unerträglich, im Rechtshilfeverfahren Zeugenaussagen, Urkundsbeweise, Expertisen, die einen vom Ausland behaupteten Tatverdacht zu erschüttern vermögen, nicht einmal in Betracht zu ziehen. Als Beispiel kann der Fall Forus genannt werden (der diese Betrachtung anregte, NZZ vom 21.2.01, S. 21, vom 21.3.01, S. 25). Auf diese Weise prüft man ernstlich nicht einmal Rechtsmissbrauch, der auch bei einem «befreundeten» Staat vorkommen kann, etwa wenn er behauptet, es seien bei der Veranlagung unwahre Urkunden verwendet worden, um einen Steuerbetrug zu behaupten. Wachsamkeit ist vor allem geboten bei Gesuchen aus Staaten, die noch vor kurzem diktatorisch gelenkt wurden: Bis ein Strafverfolgungsapparat rechtsstaatlich arbeitet und sich nicht mehr für politische Abrechnung oder Wirtschaftsspionage missbrauchen lässt, braucht es weit mehr Zeit, als bis die Staatsspitze gestürzt ist. Dennoch begnügt sich die Praxis damit, dass der ersuchende Staat eine Menschenrechtskonvention unterzeichnete - und dies ist für EMRK und UNO-Pakt II praktisch immer der Fall. Ob er sich auch daran halte, wird aus diplomatischer Contenance, aus formalistischem Rechtsverständnis, zur Eindämmung von Rechtsmitteln oder schlicht zur Vereinfachung des Verfahrens kaum geprüft. Auch ein bilateraler Rechtshilfevertrag bietet nicht die Gewähr, welche ihm die Praxis abstrakt zuschreibt: Man würde zwar annehmen, die Schweiz prüfe den Partner, mit dem sie kontrahiere, und doch schloss sie ein Abkommen mit Peru just unter dem Fujimori-Regime. Selbst wo Mängel der Justiz bekannt sind, sieht man darüber hinweg oder hält dem Betroffenen vor, er habe nicht nachgewiesen, künftig (!) ungerecht behandelt zu werden. So ermöglichte das Bundesgericht im berühmten Falle Marcos Rechtshilfe im Wissen um die notorische Korruptheit der philippinischen Gerichte; eine Auslie-ferung an die Türkei wegen angeblichem versuchtem Export von Kulturgegenständen wurde noch letzten Jahres bewilligt. Wo gravierende Bedenken nicht negiert werden können, begnügt sich die Praxis bisweilen damit, sich vom ausländischen Staat eine förmliche Zusicherung korrekten Verfahrens oder die Zulassung ausländischer Prozessbeobachter auszubedingen. Das kann höchstens das eigene Gewissen, aber nicht den Betroffenen beruhigen; denn zu mehr als einem diplomatischen Protest reicht es nicht, wenn sich dann herausstellt, dass diesem Unrecht geschieht.
    Rechtshilfe ist seit jeher eine zwischenstaatliche Sache und daher beeinflusst von aussenpolitischem Opportunitätsdenken. Indem sie jedoch unmittelbare und oft einschneidende Folgen für eine Person hat, ist sie nur legitimiert, wenn der ersuchende Staat Gewähr bietet, dass ihre individuellen Rechte - als Verdächtige und erst recht als unbeteiligte Dritte - nach Standards geschützt sind, denen wir uns selbst unterzogen haben. Das bedeutet in erster Linie, einen hinreichenden Verdacht als Grundlage für die ausländische Strafverfolgung zu verlangen und zu ermöglichen, diesen zu be- und zu widerlegen. Sonst verkommt Rechtshilfe zur blossen Staatshilfe.
________
*     Prof. Dr., Rechtsanwalt, Zug. Der vorliegende Beitrag ist die überarbeitete und aktualisierte Fassung eines Artikels, der in der Neuen Zürcher Zeitung vom 21. März 2001 erschienen ist.
**    Korrektur, am 15.11.06 autorisiert durch den Autor, Bundesrichter Popp.
siehe auch: Martin Schubarth, "Zur Problematik der schweizerischen Praxis betreffend die Gewährung von Rechtshilfe an die USA", Kurzgutachten 28.10.06 (www.solami.com/schubarth.htm)

    La Suisse a adopté depuis une dizaine d'années une politique volontariste en matière de coopération judiciaire pénale, qui s'est traduite par la conclusion de nombreuses conventions, et par une révision substantielle de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP).
    La mise en œuvre de ces instruments a donné lieu à une abondante jurisprudence, généralement orientée en faveur d'une coopération étendue. Cette volonté de «transparence» s'est également reflétée dans la médiatisation donnée aux procédures d'entraide. Il n'est ainsi pas rare que les décisions judiciaires fassent l'objet de comptes rendus détaillés dans les médias et ce à l'initiative des autorités judiciaires ou d'exécution. On relèvera à cet égard que les arrêts du Tribunal fédéral sont désormais très largement accessibles par Internet. Ce contexte favorable a eu pour effet de conduire à une augmentation continue des demandes d'entraide présentées par des Etats étrangers, ces demandes étant même désormais parfois sollicitées à l'initiative de la Suisse (art. 67 a EIMP). Bien que la multiplication de ces procédures soit par définition de nature à augmenter les abus, ou du moins à induire des effets disproportionnés, d'aucuns persistent à vouloir rédamer de nouveaux aménagements destinés à supprimer toute limitation ou contrôle à cette coopération.
    L'article du professeur Peter Popp est à cet égard une source de réflexion pour une approche critique d'une certaine orienta-tion de l'entraide judiciaire en matière pénale. Les conclusions du professeur Peter Popp doivent être pleinement approuvées quant au besoin de sauvegarder le caractère judiciaire de l'entraide, par opposition à une coopération purement étatique. Cela implique la nécessité, comme le démontre l'article précité, de revenir à des exigences suffisantes de motivation des demandes d'entraide et d'introduire la possibilité d'en contester, dans certaines limites, le contenu.
    Comme le souligne l'auteur, la pratique qui prévaut aujourd'hui consiste à se fier presque sans réserve à la bonne foi de l'Etat requérant. C'est ainsi que la Suisse se contentera généralement d'éléments formels pour admettre que la procédure dans l'Etat requérant respecte les règles applicables en matière de détention ou de garantie de procès équitable requises en vertu de l'article 2 let. a EIMP. Lorsque l'Etat en question est signataire de la Convention européenne des droits de l'homme ou de son pendant universel, le Pacte ONU II, on présumera le respect de ces engagements. De même lorsque des assurances formelles ont été requises selon la procédure prévue par l'art. 80p EIMP.
    Il découle de cette approche que la Suisse n'est généralement pas réticente à collaborer avec des régimes non-démocratiques, voire avec des dictatures militaires, pour autant que ces Etats fournissent quelques garanties formelles.
    La demande d'entraide ne pourra être contestée que si la personne visée peut établir qu'elle serait personnellement et concrètement exposée à des conséquences sérieuses résultant des défauts graves de la procédure dans l'Etat requérant. Le Tribunal fédéral se montre en outre restrictif s'agissant des personnes ayant qualité pour invoquer de tels griefs dans le cadre de la procédure d'entraide. Cette qualité est reconnue à la personne accusée dans la procédure étrangère, mais non au tiers touché par une procédure d'entraide. Une telle approche n'est guère convaincante, dès lors que les demandes d'entraide sont par définition destinées à l'exécution d'actes en faveur d'une procédure étrangère. Toute personne atteinte par une telle mesure devrait par conséquent pouvoir en contester la légitimité en cas de défauts graves de la procédure étrangère.
    La question du procès équitable dans l'Etat requérant revêt d'ailleurs une importance concrète incontestable lorsque la procédure étrangère tend à la confiscation des fonds saisis en Suisse, au préjudice d'un tiers. Comme le souligne à juste titre le professeur Peter Popp, la protection conférée par l'art. 2 let. a EIMP reste largement théorique et donc insuffisante pour assurer la sauvegarde des droits de la personne poursuivie; les tiers touchés par la mesure d'entraide ne disposant eux d'aucune protection. Ce constat devrait amener les autorités suisses à un contrôle accru des mesures d'entraide sollicitées. Or, selon la jurisprudence constante, l'autorité suisse requise s'en tient en principe à la version des faits qui lui est présentée par la demande, sans avoir à apprécier la vraisemblance des soupçons évoqués ni à examiner les questions de faits et de culpabilité ou à procéder à une appréciation des preuves.
    La collaboration des autorités suisses ne sera refusée que si la demande est entachée d'erreurs, de lacunes ou de contradictions manifestes, faisant apparaître la démarche de l'Etat requérant comme constitutive d'un abus de droit ou d'une recherche indéterminée de preuves. Les indications fournies à ce titre, par l'autorité requérante, comportent ainsi une présomption générale de véracité qui ne pourra être renversée que par la démonstration d'un abus de procédure, d'autant plus difficile à établir quêtant le droit conventionnel (art. 14 CEEJ) que le droit interne (art. 28 EIMP) ne requièrent qu'un exposé sommaire des faits pour pouvoir retenir à première vue que la demande n'est pas d'emblée inadmissible. Il suffit donc que l'Etat requérant allègue la commission d'une infraction pour laquelle l'entraide n'est pas exclue pour que celle-ci soit accordée par les autorités suisses, sans que les personnes touchées ne puissent contester cette affirmation ou démontrer qu'elles sont étrangères aux actes invoqués par l'Etat requérant, sous la seule réserve d'un alibi en matière d'extradition (art. 53 al. 2 EIMP).
    Comme le souligne le professeur Peter Popp, le juge étranger se trouve de ce fait en mesure d'agir indirectement en Suisse sans être tenu par les mêmes exigences que celles requises du juge d'instruction suisse en matière d'incarcération ou de confiscation, s'agissant de la motivation et de la justification de ses actes. La critique du professeur Peter Popp apparaît d'autant plus fondée lorsqu'on constate l'ampleur des actes requis par voie de procédure d'entraide.
    Le principe de la proportionnalité ne trouve en effet pratiquement plus d'application concrète en matière d'entraide depuis que la jurisprudence a consacré la notion d'examen limité de l'utilité potentielle des mesures requises pour les enquêteurs étrangers. Il suffit à l'autorité requérante de solliciter des actes qui ne sont pas manifestement sans utilité possible avec les faits motivant la demande d'entraide pour que ceux-ci soient exécutés.
    L'autorité suisse d'exécution interprétera elle-même très largement les actes qui seront jugés pertinents pour l'exécution de la demande d'entraide, ce qui n'est pas sans conséquence pour la bonne marche de la justice helvétique et la sauvegarde des intérêts des tiers qui ne sont pas directement accusés dans la procédure étrangère. Le contrôle ténu de la justification des actes demandés pour une procédure pénale étrangère provoque une inflation constante des investigations conduites en Suisse, sans que celles-ci ne soient bien souvent justifiées.
    La volonté helvétique de coopérer conduit régulièrement à des résultats déraisonnables. L'un des exemples de ces dysfonctionnements a consisté dans l'exécution en 1998 d'une demande d'entraide pakistanaise portant sur un prétendu trafic de stupéfiants pour lequel des demandes de renseignements ont visé une liste de 350 personnes et ce auprès de tous les établissements bancaires genevois et zurichois. Cette requête était pourtant dépourvue de motivation autre qu'une référence toute générale à «un vaste trafic de stupéfiants».
    La demande pakistanaise était de surcroît peu crédible en raison de la mise en cause de très nombreuses personnalités, dont le premier ministre pakistanais de 'époque, Monsieur Nawaz Sharif! ...
    Le très important travail demandé à la place financière suisse pour procéder à des vérifications qui auraient dû d'emblée apparaître comme inutiles et excessives, n'a pas empêché le renouvellement de procédures analogues par la suite. L'exigence de soupçons suffisamment motivés pour l'admissibilité d'une demande d'entraide et la possibilité d'en contester le bien-fondé aurait pour effet de réduire considérablement ces abus, sans que cela remette en cause le principe d'une collaboration efficace.
    La multiplication de mesures de blocages à l'encontre de sociétés ou de tiers non directement concernés par une procédure étrangère est également un motif qui milite en faveur des conclusions du professeur Peter Popp. Les effets de telles décisions sont lourds de conséquences, d'autant plus qu'elles sont destinées à durer. Ces mesures sont le plus souvent ordonnées à titre provisionnel et sont généralement maintenues au-delà de l'exécution de la demande d'entraide, jusqu'à ce que les tribunaux de l'Etat requérant se soient prononcés sur la justification d'une confiscation ou, à défaut, sur la libération des fonds saisis.
    De telles conséquences justifient pleinement les conclusions du professeur Peter Popp quant à la nécessité de revoir les exigences en matière d'entraide et la possibilité de contester le contenu des demandes étrangères. Ce constat s'impose d'autant plus en raison du fait que les procédures d'entraide ont régulièrement pour effet de provoquer l'ouverture d'informations pénales nationales, du chef de blanchiment d'argent notamment. Ces procédures pénales sont presque toujours conduites par le juge d'instruction chargé de l'exécution, en parallèle, des demandes d'entraide.
    On constate que les procédures locales connexes sont géné-ralement fondées sur l'existence de la demande d'entraide étrangère, dont on prétend déduire la présence d'indices suffisants de commissions d'une infraction. L'admission trop large de demandes d'entraides judiciaires insuffisamment motivées ou de contenu critiquable a de ce fait également des conséquences directes sur l'ouverture d'informations pénales locales lesquelles procèdent ainsi une recherche générale, voire même indéterminée de moyens de preuves, alors même que l'autorité pénale ne saurait recueillir des preuves au hasard pour pouvoir ensuite faire état d'un soupçon fondé.
    La teneur de certaines ordonnances de perquisitions et de saisie rendues par des juges d'instruction dans de telles procédures sont ainsi trop fréquemment lacunaires en termes de motivation et excessives dans leur objet. De tels excès constituent une intervention injustifiée du juge pénal, contraire au principe essentiel de la proportionnalité en matière de procédure pénale. La multiplication de ces investigations provoque des investissements considérables dans des procédures qui n'aboutissent généralement pas, quant elles ne se terminent pas par des acquittements.
    Les suggestions du professeur Peter Popp auront donc également un effet positif vers une meilleure prise en compte des principes généraux qui doivent régir l'activité du juge pénal dans un état de droit, y compris lors de l'exécution de demandes d'entraide en matière pénale.
________
*   Dominique Poncet, avocat, ancien professeur à l'université; Vincent Solari, avocat.
voir aussi: Martin Schubarth, "Zur Problematik der schweizerischen Praxis betreffend die Gewährung von Rechtshilfe an die USA", Kurzgutachten 28.10.06 (www.solami.com/schubarth.htm)

Commission des affaires juridiques du Conseil national
COMMUNIQUÉ DE PRESSE    1 décembre 2006

Lutte contre le terrorisme : Oui à l'Accord avec les USA

La Commission des affaires juridiques du Conseil national a approuvé l'Accord avec les USA visant à lutter contre le terrorisme et son financement. Elle a par ailleurs adopté un projet de modification du droit du divorce (art. 111 CC) et procédé à l'examen préalable de plusieurs initiatives parlementaires.

Par 12 voix contre 6, avec 2 abstentions, la commission propose d'approuver l'Accord entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d'Amérique sur la constitution d'équipes communes d'enquête pour lutter contre le terrorisme et son financement ( 06.069 ). Cet accord est destiné à remplacer l' « Operative Working Arrangement (OWA) » conclu par les deux Etats par rapport aux attentats du 11 septembre 2001, en vigueur depuis le 4 septembre 2002. De manière générale, la nécessité de participer à la lutte contre le terrorisme dans le contexte international est incontestée. La commission salue le fait que le nouvel accord avec les USA ne soit plus limité aux attentats du 11 septembre 2001 et qu'il soit soumis au Parlement pour approbation. La majorité de la commission admet que l'absence d'une définition juridique du terrorisme, reconnue sur le plan international, peut conduire à des interprétations diverses. Elle estime toutefois que l'accord contribue à la sécurité juridique en définissant les limites de la collaboration. En particulier, l'échange de fonctionnaires pour constituer des équipes communes d'enquête ne peut intervenir que dans le contexte d'enquêtes pénales en cours dans les deux pays (principe de la double incrimination), aux fins de lutter contre le terrorisme et son financement. L'accord prévoit la primauté du droit national; ainsi la mise en oeuvre de la coopération sur le plan opérationnel se déroulera en Suisse toujours selon le droit suisse. Par ailleurs, les informations recueillies ne peuvent être utilisées que pour les fins de l'enquête ouverte pour laquelle l'équipe commune a été constituée ou pour la poursuite de personnes qui ont participé à l'infraction objet de l'enquête ou qui ont apporté leur soutien à celle-ci. Pour la commission un aspect particulièrement important sera le contrôle de la mise en oeuvre de cet accord. Elle attend du Conseil fédéral qu'il fasse régulièrement rapport au Parlement à ce propos, tout en renonçant à prévoir ceci expressément dans l'arrêté fédéral. Une minorité aimerait inscrire dans l'arrêté fédéral que l'accord est approuvé sous condition que la Suisse et les USA acceptent au préalable, réciproquement et formellement, la mise en place d'un système de monitoring et de rapport annuel sur la mise en oeuvre de l'accord ainsi qu'une définition formelle et commune du terrorisme n'ayant pas une portée plus étendue que celle adoptée en Suisse.

Une minorité propose de suspendre le traitement de l'approbation de l'accord, jusqu'à ce qu'il soit établi que les USA adoptent une interprétation des conventions de Genève conforme à celle donnée par le CICR, qu'ils adoptent une interprétation de la Convention des Nations unies contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants qui soit conforme à celle définie par les Nations Unies - interprétations reconnues internationalement - et qu'ils adaptent en conséquence leurs procédures policières et judiciaires.

Une autre minorité propose de ne pas entrer en matière sur la proposition du Conseil fédéral.

Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates
MEDIENMITTEILUNG    1.Dezember 2006

Terrorismusbekämpfung: Ja zum Abkommen mit den USA

Die Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates stimmt dem Abkommen mit den USA zur Bekämpfung des Terrorismus und dessen Finanzierung zu. Sie hat ausserdem einen Entwurf zur Änderung des Scheidungsrechts (Art. 111 ZGB) verabschiedet und mehrere parlamentarische Initiativen vorgeprüft.

Die Kommission beantragt mit 12 zu 6 Stimmen bei 2 Enthaltungen die Genehmigung des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über den Einsatz von gemeinsamen Ermittlungsgruppen zur Bekämpfung des Terrorismus und der Finanzierung des Terrorismus ( 06.069 ). Dieses Abkommen soll das "Operative Working Arrangement" (OWA) ersetzen, das zwischen den beiden Staaten im Zusammenhang mit den Anschlägen vom 11. September 2001 abgeschlossen wurde und seit dem 4. September 2002 in Kraft steht. Die Notwendigkeit, auf internationaler Ebene an der Terrorismusbekämpfung mitzuwirken, ist im Allgemeinen unbestritten. Die Kommission begrüsst es, dass sich das neue Abkommen mit den USA nicht mehr auf die Anschläge vom 11. September 2001 beschränkt und dem Parlament zur Genehmigung unterbreitet wird. Die Mehrheit der Kommission räumt ein, dass das Fehlen einer international gültigen rechtlichen Definition des Terrorismusbegriffes zu verschiedenen Auslegungen führen kann. Das Abkommen trägt ihrer Meinung nach zur Rechtssicherheit bei, indem es die Grenzen der Zusammenarbeit umschreibt. Insbesondere kann der Austausch von Beamten zur Bildung gemeinsamer Ermittlungsgruppen nur im Zusammenhang mit in beiden Ländern hängigen Ermittlungs- und/oder Strafverfahren (Grundsatz der doppelten Strafbarkeit) zur Bekämpfung des Terrorismus und dessen Finanzierung erfolgen. Das Abkommen statuiert den Vorrang des innerstaatlichen Rechts; dementsprechend erfolgt die operative Umsetzung in der Schweiz stets nach Massgabe des schweizerischen Rechts. Im Weitern beschränkt sich die Benutzung der erlangten Informationen auf das hängige Ermittlungs- und/oder Strafverfahren, zu deren Zweck die gemeinsame Ermittlungsgruppe eingesetzt wurde, sowie auf die Verfolgung von Personen, die an der untersuchten Straftat teilgenommen oder dazu Beihilfe geleistet haben. Ein besonders wichtiger Aspekt wird in den Augen der Kommission die Umsetzungskontrolle dieses Abkommens sein. Sie erwartet, dass der Bundesrat dem Parlament darüber regelmässig Bericht erstattet, hat aber darauf verzichtet, einen entsprechenden Hinweis in den Bundesbeschluss aufzunehmen. Eine Minderheit möchte im Bundesbeschluss festhalten, dass das Abkommen genehmigt wird, sofern die Schweiz und die USA vorgängig ein Monitoring-System und eine jährliche öffentliche Berichterstattung über die Umsetzung des Abkommens sowie eine formelle und gemeinsame Definition des Terrorismus, die nicht umfassender ist als jene der Schweiz ist, gegenseitig und formell akzeptieren.

Eine Minderheit beantragt, die Genehmigung des Abkommens zu sistieren, bis feststeht, dass die USA die Genfer Konventionen auf eine Weise auslegen, die der - international anerkannten - Interpretation des IKRK entspricht, und sie das Übereinkommen der Vereinten Nationen gegen Folter und andere grausame, unmenschliche und erniedrigende Behandlung oder Strafe auf eine Weise auslegen, die der - ebenfalls international anerkannten - Interpretation der UNO entspricht, und sie ihre polizeilichen und gerichtlichen Verfahren entsprechend anpassen.

Eine weitere Minderheit beantragt, nicht auf den Antrag des Bundesrates einzutreten.