6 juin 2007

Recours contre l'Arrêt de la Cour de Justice du 20 avril 2007 (reçu le 7 mai 2007), entre l’Etat de Genève (DCTI, anciennement DAEL), demandeur,

et International Committee for European Security and Cooperation (I.C.E.S.C.),
représenté par Anton Keller, défendeur
 

Messieurs les Juges fédéraux,

Par la présente nous avons l'honneur de soumettre à votre bienveillante attention notre recours (LTF 94, 95) contre l'Arrêt cité (annexe 34). Plaise au Tribunal fédéral

1.    de constater la nullité de la résiliation du 28 avril 2005 du bail du 18 juillet 1995 (CO 266l al.2, 271a al.1 lit.e 3); eventualiter
2.    d'ordonner à la Commission des baux et loyers de Genève (CBL) d'assortir son constat de non-conciliation du 30 août 2005 d'une décision (273 al.4 CO); subeventualiter
3.    d'annuler cet Arrêt pour violation des règles fédérales (notamment CC 2, LFors 2 al.2, Cst. 5 et 29 al.1, CEDH 6 al.1) en ce sense qu'il incombe au Tribunal de première instance de convoquer dûmement le défendeur pour une nouvelle audience remplaçant l'audience défectueuse du 9 février 2006;
4.    d'inviter le Tribunal, si besoin il y a, de décerner une commission rogatoire pour obtenir auprès des Nations Unies les documents relatifs aux limites de la faculté de M.Keller de représenter valablement l'I.C.E.S.C.; et
5.    d'assortir ce recours de l'effet suspensif dans la mesure où ce n'est pas déjà prescrit par la loi.
 

a)    Le International Committee for European Security and Cooperation (I.C.E.S.C.) est actuellement dirigé par son Chief Administrative Officer, Dr. Vladimir Pavicevic, ancien Ambassadeur de Yugoslavie envers les Nations Unies à Genève (annexe 31). Il a actuellement accrédité au siège des Nations Unies à New York, avec droit de représentation dans les travaux des Commissions, etc. à New York, Genève et Vienne (annexe 28):
-    Mme Kati Lepojarvi, Secrétaire général STETE, Helsinki,
-    Dr. Philip H. Wainwright, CEO, Spartamatrix, Vienna,
-    Mohammad Sidiq Mahmoud, Secretary General a.i., Mosul Vilayet Council, Bonn,
-    John Nimrod, Secretary General, Assyrian Universal Alliance, Chicago,
-    Dr. Vladimir Pavicevic, Chief Administrative Officer, I.C.E.S.C., Geneva,
-    Anton Keller, Secretary, Good Offices Group of European Lawmakers, Geneva.

b)    En tant qu'organisation non-gouvernementale, l’I.C.E.S.C. jouit, depuis 1979, du statut consultatif auprès du Conseil Economique et Social des Nations Unies. Le "Helsinki Process" des années 70 est à la racine de la Conference on Security and Co-operation in Europe (CSCE) ainsi que de l’actuelle organisation gouvernementale OSCE. Fondée en 1968 à Bruxelles,  l’I.C.E.S.C. y a contribué de façon significative, et il continue d’apporter des contributions appréciées aux législateurs et autorités (preuve: www.solami.com/ICESC.htm, annexes 12 et 35).  Appuyée notamment par des parlementaires, industriels et banquiers suisses, ses multiples activités continuent à ce jour (securité, bons offices, droit de l’homme, etc.: .../annan.htm ¦ .../diplomacy.htm ¦ .../iran.htm) et l’ONU en fait état officiellement sur son site (annexe 13).. Suite au décès de son fondateur en 2004, le siège de l’I.C.E.S.C. a été transféré de Bruxelles à Genève en 2005; annexe 13 & 31). M.Keller est un représentant officiel de l’I.C.E.S.C. et dirige ses travaux (annexes 14, 15, 28 & 35).

c)    Depuis 1995, M.Anton Keller est habilité d'une power of attorney pour représenter l'I.C.E.S.C. aussi envers toutes les instances administratives et juridiques en Suisse (annexe 35).

d)    Madame la Présidente du Tribunal de première instance, dans l’audience du 21.11.05, a ordonné l’«Instruction écrite», et a fixé les dates suivantes (annexe 7):

«Au 4 janvier 2006 pour que le demandeur complète sa demande.
Au 1^er février 2006 pour la réponse de la partie défenderesse.
Au jeudi 12 février 2006, à 08:00 heures, salle B4 plaider.»  (souligné par nos soins)

e)    En effet, avec lettres du 1.2.06 (annexe 8 & 9) le défendeur a notifié Madame la Présidente:

    "Suivant votre ordonnance du 21 novembre 2005, il m’appartenait de soumettre aujourd’hui mes réponses aux observations supplémentaires que le DAEL pourraient faire dans l’affaire précitée.
    Vu l’absence de tout commentaire de la demanderesse à ce jour, je pars de l’idée que le changement du gouvernement a apporté de nouvelles lumières dans les offices du DAEL, que les fonctionnaires responsables ont finalement reconnu et abandonné cette route juridique manifestement défectueuse, et qu’en conséquence, la route vers la conciliation est à nouveau ouverte.
    Néanmoins, vu l’importance d’un règlement convenable et durable de cette affaire pour le bon fonctionnement de notre ONG, les incertitudes subsistantes dans l’absence d’un accord formel font que je me suis vu obligé de prendre des mesures prophylactiques auprès des instances compétentes, notamment la Commission de Conciliation en matière de Baux et Loyers [CBL], dont je me permets de vous joindre copie [annexe 9] à toute fin utile."

g)    Il n'y avait aucune urgence - et null autre circonstance correspondante était invoqué, soit par le demandeur, le Tribunal de première instance, ou par la Court - pour justifier que la plaidoirie du 9 février 2006 soit tenue dans de telles circonstances et sans avoir fixé et dûment communiqué une date péremptoire ultérieure.

h)    Avec sa lettre au TPI du 18.2.06, le défendeur demandait donc de nouvelles dates - aussi pour répondre aux allégués - indiquant ses absences professionnelles du pays (annexe 11).

i)    Le TPI n’a pas jugé bon de répondre ou même de tenir compte de la lettre du 18.2.06 qu’il a reçu le 22 février 06 (annexe 11, voir tampon de reçu), deux mois avant son jugement.

k)    A l’occasion de l’audience du 21.11.05, Madame la Présidente a évoqué spontanément qu’il est éventuellement sujet d’un conflit d’intérêts (annexe 7, Note du Tribunal), et le défendeur a "contesté la compétence du TPI, ainsi que l’impartialité de sa présidente" (non-régistrée dans le procès-verbal, et non décidée car le défendeur - selon l'assurance donnée par Madame la Présidente - pourra le soulever dans ses écrits et dans la plaidoirie à venir, néanmoins explicitement répétée dans sa lettre au CBL du 1.2.06 qui est parvenu au TPI avant sa deuxième audience du 9.2.06: annexe 9, §5).

l)    A l’occasion de ses délibérations sur le projet de construction pour une école de commerce au Petit-Saconnex, le Grand Conseil de la République et Canton de Genève, a décidé de promouvoir le rayonnement du Genève international en installant au sous-sol de cette école des bureaux des associations et organisations non-gouvernementales qualifiées, et en a voté un budget spécial de Fr.756’000. Le législateur genevois - seul compétent en la matière - n’a jamais autorisé une attribution de ces locaux à d’autres fins, même pas pour l’école; en fait, il a spécifié: 740 m² sont "prévus en sous-sol pour des activités non scolaires" par des "associations et sociétés à but socio-culturel" (Mémorial des séances du Grand Conseil, 14 septembre 1989, 6094, 6133: annexe 32; examen d’office auprès du Grand Conseil, et témoignage de l’ex-Conseiller d’Etat responsable du projet, Christian Grobet; annexe 7, p.3 1^er para).

m)    Sur initiative des parlementaires fédéraux, et avec le concours des Conseillers d’Etat et d’autres personnalités genevoises, l’Etat de Genève a conclu avec l’I.C.E.S.C. une "convention de mise a disposition" en date du 18 juillet 1995. Juridiquement, il s’agissait d’une cession de la location "selon l’art.263 CO" (annexe 16). Elle s’inscrivait dans le droit de baux et loyers (la «mise à disposition ... à titre gratuit» représente la contrepartie des activités d’intérêt public faites bénévolement par voie de cette ONG). Pour le reste, le bail reflète les besoins particuliers de l’I.C.E.S.C. (annexe 1; p.ex. sécurité accrue pour les quelque 200 témoins irakiens amenés par elle à Genève dans le cadre des travaux du rapporteur onusien sur la situation des droits de l’homme en Irak: annexes 17 & 18).

n)    M. Keller a son domicile à Chancy où il a loué pour lui et sa famille une maison (annexe 19).

o)    Des problèmes d’archivage et d’autres (annexe 16) sont apparus en 2001 à l’occasion des inondations dans le sous-sol où l’I.C.E.S.C. a son local, problèmes qui ont conduit à une première tentative des personnes co-résponsables pour ces accidents d’obtenir la résiliation du bail. Faite entièrement et sans réserve dans le cadre du droit de baux et loyers, elle a abouti a un constat d’une "affaire non conciliée lors de l’audience du 21.11.2002 devant la Commission de Conciliation [Commission] en matière de baux et loyers" (annexe 3).

p)    Une deuxième tentative de résiliation du bail par le demandeur a eu lieu le 28 avril 2005 - cette fois hors du droit de baux et loyers et par l’astuce d’un illégal 2^me for. La Commission était saisie, et elle a rendu un constat de non-conciliation au 30 août 2005 (annexes 4-6).
 

a)    La Cour a examiné la faculté de l'I.C.E.S.C. d'être valablement représenté par - selon ses propres dires (Arrêt, A) - son représentant Anton Keller, cosignataire du contrat du 18 juillet 1995. M.Keller était reconnu de représenter valablement l'I.C.E.S.C., dès le début et sans réserve, notamment par et auprès de l'ONU à New York, et toutes les autorités administratives et juridiques de Genève, y compris notamment le Tribunal de première instance, mais pas vis-à-vis la Cour: annexes 1-11, 13, 14, 16, 21b, 21c-24. Malgré ces faits constitutifs du dossier qui font foi et liaient la Cour, celle-ci a conclu à l'irrecevabilité de l'appel de l'I.C.E.S.C., à la base du constat suivant:

    "II n'a jamais été allégué qu'Anton KELLER ait la qualité d'avocat inscrit au tableau.
    Les pouvoirs de représentation d'Anton KELLER, qui étaient l'objet de l'arrêt préparatoire, n'ont pas été attestés par des documents officiels, statuts ou procès-verbaux.
    La Cour ne saurait déduire des documents produits, afférents à l'accréditation de l'appelante auprès de l'Organisation des Nations Unies, une conséquence juridique en matière de représentation. Tant le droit suisse que le droit belge permettraient à une association de conférer des pouvoirs de représentation auprès d'une organisation internationale sans que ceux-ci s'étendent à une action en justice." (Arrêt, 1.1.6)

b)    La Loi de procédure civile prévoit notamment les règles suivantes en matières de représentation (E305 - spns):

Art. 3     Exercice des droits civils
    Pour former une demande en justice, ou pour y défendre, il faut avoir l'exercice de ses droits civils. Les personnes qui n'ont pas l'exercice de leurs droits civils doivent être représentées, assistées ou autorisées en justice, de la manière fixée par les lois qui règlent leur état ou leur organisation.
Art. 4     Droit d'être entendu
    Il n'est statué sur aucune demande, sans que la partie contre laquelle elle est formée ait été entendue ou dûment appelée, sauf les mesures provisionnelles autorisées par la loi.
Art. 186     Fardeau de la preuve
    1 La partie qui allègue un fait, que ce soit pour en déduire son droit ou sa libération, doit le prouver, à moins que l'autre partie ne déclare l'admettre ou que la loi permette de le tenir pour avéré.
Procédure applicable devant le Tribunal des baux et loyers
Art. 430 (2)     Représentation
    1 Les parties comparaissent en personne. Elles peuvent toutefois se faire représenter ou assister par leur conjoint, par un ascendant ou un descendant majeur, par un avocat ou par un autre mandataire professionnellement qualifié.

d)    En effet, l'extrait du 5.5.06 du site officiel de l'ONU (annexe 13) atteste de façon probante la validité continuelle, depuis 1979, du statut consultatif de l'I.C.E.S.C. auprès l'ECOSOC, du transfer de son siège à Genève (annexe 31), et de ses pleins droits civils - aussi même en Suisse, comme le confirme la Notice de la Mission permanente de la Suisse à Genève du fèvrier 1999 ("Aucune disposition légale spécifique ne s'applique à l'association ou à la fondation réputée internationale": annexe 27) - qui ne se prête donc pas à une invalidation de fait par une quelconque autorité nationale. Le statut de M.Keller en tant que représentant de l'I.C.E.S.C. a été confirmé par son accréditation et par son badge onusien pour 2006 & 2007 (annexes 14 & 28); ses pouvoirs de représentation sont nullement limités aux relations avec l'ONU mais s'étendent sans autre à toutes les instances de droit public international ou national, nonobstant les exigences particulières et éventuellement divergentes du droit suisse ou genevois (offre de preuve: audition d'office de Mme Caroline Kresch, cheffe de la section ONG de la direction du droit international publique au DFAE).

e)    "La Cour constate d'office la nullité d'un appel ... notamment si l'acte émane d'une personne dépourvue de qualité pour agir" (Arrêt, 1.1.2). En vu de ce qui précède, la Cour aurait utilement pû ajouter et - pour éviter de tomber dans l'arbitraire - elle aurait de toute façon impérativement et strictement dû observer
"1 Le droit est la base et la limite de l’activité de l’Etat.
2 L’activité de l’Etat doit répondre à un intérêt public et être proportionnée au but visé.
3 Les organes de l’Etat et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi." (art.5 Cst; spns).

f)    L'examen d'office invoqué par la Cour des éléments mentionnés dans les articles 291 et 300 LPC se heurte aussi en l'occurrence aux strictes limites des règles au fardeau de la preuve citée au-dessus (art. 186 LPC). La justice n'étant pas exceptée même pour l'abstraite recherche de la vérité, toute activité de l'Etat qui ne répond pas à un intérêt public risque en effet d'être partisan, arbitraire et non-conforme à la Constitution fédérale (art.5 al.1 et, e contrario, al.2).

g)    En l'occurrence, avec le décès du Secrétaire général de l'I.C.E.S.C. du 18 juin 2004, en tant que seul cosignataire du contrat du 18 juillet 1995, M.Keller n'a pas seulement retenu tous les pouvoirs (annexe 35), mais est devenu le successeur des droits et obligations que  l'I.C.E.S.C. a encouru envers l'Etat de Genève. Et cela - pour raison du silence de ce dernier aux propositions faites avec lettre du 18.10.02 (annexe 16) - tacitement même dans le sens de l'art.263 CO.

h)    De surcroît, la Cour, sans donner une quelconque suite, a constaté notamment:

-    qu'"En date du 18 février, l'I.C.E.S.C. a indiqué par courrier au Tribunal avoir pris connaissance de la correction de date d'audience et du complément à la demande après s'être présenté en vain à l'audience du jeudi 16 février 2006 et n'avoir pas reçu ces documents par voie postale. Il a dit en avoir reçu une copie au greffe. Il a sollicité un délai pour répondre au complément à la demande et la convocation d'une nouvelle audience de plaidoirie. Aucune réponse n'a été faite à ce courrier." (Arrêt, Ek),
-    qu'"Il ne ressort pas de manière claire du dossier si le courrier du 6 janvier 2006, adressé par le greffe du Tribunal de première instance aux parties, comprenant le complément à la demande ainsi qu'une remarque quant à la modification de la date de l'audience est parvenue à l'appelante" (ibid., 5.5.3), et
-    que la réserve suisse invoquée dans la procédure devant la Cour - réserve faite à l'occasion de la ratification de la Convention de La Haye sur l'obtention de preuves à l'étranger en matière civile - "ne [prime pas et ne] remet pas en cause les règles de procédures internes [genevoises], notamment en matière de preuve" (ibid., 1.1.3), et qu'il n'existerait pas "d'obligation pour la Cour de solliciter la collaboration des autorités belges" (Arrêt, 1.1.7; malgré le fait que cette réserve trace la voie exclusive pour obtenir des preuves auprès des autorités partenaires de cette convention, et que l'individu n'a pas qualité de se servir de cet instrument en dehors de la voie officielle accessible par la Cour, comme M.Keller l'a explicitement sollicité: annexe 29).

a)    La Cour a noté:

"La jurisprudence et la doctrine distinguent le contrat de prêt à usage d'un bien immobilier d'un contrat de bail par le caractère gratuit du premier, le loyer constituant une condition à l'existence d'un contrat de bail (ATF 119 II 347; KGericht SG in RSJ 2001 n. 3, p. 16; SJ 1982 p. 476; ACJ 2.11.72 in SJ 1979 p. 568; TERCIER, Les contrats spéciaux, n. 1728, 1743 et 2690 et réf. citées; LACHAT, Le bail à loyer, n. 1.6.1, p. 54 et n. 2.4, p. 57; BOVET, Commentaire romand, n. 9 aJart. 305; LACHAT, Commentaire romand, n.12 adart. 253)."

"Il apparaît donc clairement que les montants versés par l'appelante tendaient au fonctionnement normal de l'objet et pas au paiement d'un loyer. Dès lors, la qualification de contrat de bail doit être, rejetée. L'accord liant les parties est un contrat de prêt à usage au sens des art. 305 ss CO."

c)    En effet, aucun des commentaires consultés exclu ce que la Cour semble avoir perdu de vue l'existence d'un bail avec une redevance symbolique, p.ex. d'un franc, d'une "arbeitsvertragliche Gegenleistung", ou tout autre service onéreux que le Tribunal fédéral, dans une jurisprudence constante, à tout naturellement admis pour conclure aussi à un bail (ATF 4C.65/2000, c.2). De surcroît, la Cour s'est borné à citer, sans pour autant vraiment s'inpirer d'une règle établie par le Tribunal fédéral qu'au contraire, le "juge partira du texte du contrat avant de l'examiner dans son contexte; dans ce dernier cas, toutes les circonstances ayant précédé ou accompagné sa conclusion doivent être prises en considération (TF in SJ 1996 p.549)" (Arrêt, 2.2.1).

d)    Dans une chronologie renversée, la doctrine en la matière ainsi dévoilée se présente comme suit (spns):

Richard Permann, Kommentar zum Mietrecht, 2.Aufl., Orell Füssli 2007, N4 zu Art.253, S. 54)
    "Die Miete ist notwendig entgeltlich. ... Ebenfalls ist anerkannt, dass die Vergütung auch in vertretbaren Sachen bestehen oder in der Mischung von Geld und Sachen bestehen kann (vgl. ZK-HIGI, Art.253 N30 m.Nw)"

Sebastian Aeppli, Präjudizienbuch zum OR, Schulthess 2006, S.565
    "Vereinbarung eines unentgeltlichen obligatorischen Wohnrechts 4C.65/2000 (22.6.00) E.3a"

OR für den Alltag, Beobachter, 2006, S.245
    "In den meisten Fällen besteht der Mietzins aus Geld. Er kann aber auch aus einer andern Leistung mit Geldwert bestehen. Wird Arbeit als Gegenleistung vereinbart, liegt in der Regel ein gemischter Vertrag vor"

"Heinrich Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 7.Auflage, Stämpfli 2003, S.209
    "Der Mietzins ist das Entgelt, das der Mieter dem Vermieter für die Überlassung der Sache schuldet. Das Entgelt muss nicht notwendig in Geld bestehen. Es kann auch ein Fall (teilweiser) anderstypischer Gegenleistung vorliegen, z.B. die Überlassung einer Wohnung an einen angestellten Hausmeister. Zu beachten ist lediglich, dass das Gesetz Koppelungsgeschäfte im Zusammenhang mit der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen für nichtig erklärt (OR 254).

Pierre Engel, Contrats de droit suisse, Stämpfli 2000, 33.5, p.138
    "5. L'usage à bien plaire d'un bien, par exemple un appartement, peut être un prêt à usage, CO 305, s'il est gratuit. S'il est onéreux, c'est un bail, selon CO 253. ... 6. Le 'contrat de confiance' ... moyennant un loyer versé à une organisation caritative, est, selon M.LACHAT, un bail"; "condition 'sine qua non' du bail", ibid., 34.D, p.143;

Schweizerisches Mietrecht, SVIT-Kommentar, 1998, S.49
    "In der Regel wird der Mietzins mittels einer Geldsumme erbracht, kann aber auch in anderer Form, wie z.B. durch Dienstleistungen, erbracht werden (u.U. liegt diesfalls ein gemischter Vertrag vor, vgl. Higi, N30 zu Art.253)."

Peter Higi, Obligationenrecht, Zürcher Kommentar, Schulthess 1994, 78ff
    N12"Die für die Miete charakteristische primäre Verpflichtung ist die Überlassung einer Sache zum Gebrauch durch den Vermieter (Weiteres dazu unter N 21 ff.). Die im Versprechen des Mieters, einen Mietzins zu leisten, enthaltene Abrede der Entgeltlichkeit der Gebrauchsüberlassung ist demgegenüber insoweit sekundärer Natur, als das Entgelt nicht bestimmt sein muss (neuerdings a.A. offenbar das BGer, gemäss dem die Vereinbarung der Mietzinshöhe zum Geschäftskern zählt; Genaueres siehe in N 31); sie ist aber gleichwohl Element des Geschäftskerns, da Bestandteil des Synallagmas (Austauschverhältnis), welches die Miete kennzeichnet (ENGEL, S. 153 ...). ...
    N14    Eine (wirtschaftliche) Gleichwertigkeit oder «Wertneutralität» der gegenseitigen Hauptverpflichtungen (Gebrauchsüberlassung und Mietzins) ist bei der Miete weder begriffsimmanent noch notwendig, was in BGE 109 II 59 (der sich mit einer indexierten Geschäftsmiete befasst) zutreffend und hinreichend klargestellt wurde. Einem allfällig stossenden Ungleichgewicht zwischen den vereinbarten Leistungen setzen Art. 21 (Übervorteilung) sowie - für Mietzinsforderungen i.w.S. im Bereich der Wohn- und Geschäftsmiete - Art. 269 ff. Schranken ...
    N30    6.    Der Mietzins ist das vom Mieter für die Gebrauchsüberlassung zu erbringende Entgelt (geldwerte Gegenleistung, BGE 111 II 71 f., 110 II 407, 106 II 362; Art. 257, dazu siehe auch N 5-7 sowie N IG-12 und 14 ff. zu Art. 257). Regelmässig besteht die Gegenleistung des Mieters in der Zahlung einer Geldsumme (SCHMID, N 40 zu aArt. 253). Die Vergütung kann jedoch auch in Form von vertretbaren Sachen bestehen oder in der Mischung von Geld und Sachen (SCHMID, a.a.O.; GUHL/KOLLER/DRUEY, S. 377). Werden Sach- oder Geldvergütungen aus anderen Gründen (z.B. Nebenkosten; Art. 257a - 257b; zur Abgrenzung vom Mietzins siehe N 13 zu Art. 257) zusammen mit der Gebrauchsentschädigung erbracht, so ist konkret zu prüfen, inwieweit die Vergütung Gegenleistungscharakter besitzt.
    N31     Ist statt des Mietzinses (Geld oder vertretbare Sachen) eine andere Leistung zu erbringen (Arbeistleistung, ein Werk) oder übersteigt die entgeltliche Leistung aus einem anderen Grund (z.B. Kauf, Schenkung, Dienstleistung des Vermieters; nicht aber eine Entschädigung für Nebenkosten, Art. 257a f.) den Gegenleistungscharakter, so liegt ein gemischter Vertrag vor (siehe N 201-226 Vorbem. zu Art. 253-274g).
    N32     Der Mietzins ist auf der Grundlage des Wertes der überlassenen Sache, der Art und des sachlichen sowie zeitlichen Umfanges der Überlassung nach Vertrag, nach Ortsgebrauch oder notfalls nach dem Ermessen des Richters bestimmbares Entgelt (vgl. Art. 257)."

Heinrich Honsell, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Helbling & Lichtenhahn 1992, 1519
    "Als Abgrenzung zur Miete ist die Leihe zwingend unentgeltlich. Entgeltliche Leihe gibt es nicht; das ist Miete ... oder Pacht."

Richard Barbey, Commentaire du droit du bail, 1991, n.138
    "[U]n bail peut être tacitement, ainsi ... lorsqu'interviennent d'autres actes d'exécution"

Theo Guhl, Das Schweizerische Obligationenrecht, Schulthess 1991, 376/7
    "Miete und Pacht sind entgeltlich; das Merkmal der Entgeltlichkeit dient vor allem zur Abgrenzung dieser Verträge gegenüber der Leihe (§45 I, vgl. SJZ 1966 114). ...
    Das Entgelt - vom Gesetz als Miet- bzw. Pachtzins bezeichnet - besteht in einer Geldsumme oder einer andern Sachleistung, z.B. bei der Pacht in einem Teil der Früchte (LPG 4,2, aOR 275,2; sog. Teilpacht). Geldleistungen bilden die Regel, auf die der Gesetzestext zugeschnitten ist. Besteht die Vergütung in einer andern Leistung, stellen sich nicht ausdrücklich geregelte Fragen, so etwa im Falle mangelhafter Leistung. Das gilt noch in vermehrtem Masse, wenn der Mieter andere als Sachleistungen zu erbringen hat, insbesondere Arbeitsleistungen wie die Besorgung des Gartens oder Abwartsdienste (vgl. BJM 1973 101, auch BGE 110 II 474 betr. einen Automatenaufstellvertrag)."

F. Fick, Das Schweizerische Obligationenrecht, Schulthess 1915, 456
    "7.    Die Miete kann unzertrennbarer Bestandteil eines anderen Vertrages sein, so die Miete einer Wohnung oder eines Hauses, in einem Vertrag auf Leistung von Pförtnerdiensten, auf Leistung von Gärtnerdiensten, die Miete eines Zimmers im Dienstvertrag einer Kellnerin. ...
    8.    In diesen Fällen kommen die Bestimmungen des Hauptvertrages zur Anwendung [so wesentlich immer noch gemäss BGE 115 II 452]. So wird beim Tode der Kellnerin der ganze Dienstvertrag mitsamt der Zimmermiete sein Ende nehmen und der Dienstherr braucht nicht erst gemäss Art.270 zu kündigen. ...
    28.    Der Mietzins besteht in der Regel aus Geld, jedoch können auch andere andere Leistungen als Vergütung für die Miete verabredet werden, so Pförtnerdienste oder auch die Überlassung einer Sache zum Gebrauch, so dass zwei Mietverhältnisse vorliegen."

f)    L'Etat de Genève - comme toute autorité publique chargée de gérer, pour le compte des citoyens, les biens du peuple comme seul souverain qui existe en Suisse - n'a pas vocation de faire de cadeaux à qui que ce soit sans autorisation du propriétaire ou son représentant parlementaire (art.1 al.2 CstGE: "La souveraineté réside dans le peuple; tous les pouvoirs politiques et toutes les fonctions publiques ne sont qu'une délégation de sa suprême autorité."). Il ne peut donc exister légalement un quelconque prêt sans contrepartie, et toute mise à disposition contractuelle d'un local ou appartement doit nécessairement être onéreux dans le sens du droit au bail, que ce soit en forme d'un loyer ordinaire ou des services rendus à la communauté. La Cour s'est donc limité a tort aux aspects pécuniaires des relations entre l'Etat de Genève et l'I.C.E.S.C., écartant délibérément les "nombreux documents qui attesteraient de ses activités, notamment auprès de l'Organisation des Nations Unies" (Arrêt, 6) qui sont de nature à remplir parfaitement les intentions et conditions préscrites par le Grand Conseil de Genève qui a explicitement ordonné la mis à disposition des locaux en question à des "associations et sociétés à but socio-culturel"en contrepartie des "activités non scolaires" menées dans l'intérêt du peuple et de la République et Canton de Genève(annexe 32). En l'occurrence, c'est donc comme les juges d'Appenzell - appuyé par le Tribunal fédéral (4C.65/2000) - l'ont compris en confirmant l'existence de bail: "Ebensowenig lägen Anhaltspunkte für die vom Kläger behauptete Gebrauchsleihe vor. ... Auf jeden Fall könne von Unentgeltlichkeit keine Rede sein." P.6/99, 23.11.99 - annexe 30, S.7).

g)    La Cour a donc à tort et non conforme aux règles fédérales confirmé le jugement du Tribunal de première instance écartant le contrat en cause du champ d'application de la protection des règles sur les baux et loyers. Partant, les instances inférieures n'étaient pas compétentes d'examiner la validité de la résiliation du contrat du 18 jullet 1995 (art.2 al.2 LFors), et leurs décisions doivent donc être annulées.
 

a)    Le Tribunal fédéral se voyait obligé "de mettre un peu d'ordre dans l'application aux différentes sortes de congé des règles sur la protection contre les congés abusifs, qui ont été proposés au ... Code des obligations" (ATF 121 III 160, c. 1b, dernier para). Dans ce même arrêt (c. 1c dernier para), remarquablement le Tribunal fédéral a noté:

    "HIGI ... fait clairement la distinction entre les congés annulables et les congés inefficaces, lorsqu'il traite des cas de congés extraordinaires, et tient pour inexacte ("unzutreffend") la jurisprudence de l'ATF 119 II 147 ...
bb)     L'exigence du respect du délai de l'art.273 CO à l'endroit des congés inefficaces, telle qu'elle a été posée dans l'ATF 119 II 147, doit donc être abandonnée comme infondée. Dès lors, celui qui reçoit un congé inefficace ou prétendu tel peut attendre que son cocontractant agisse en exécution du contrat sans observer le délai de 30 jours prévu par la disposition précitée." (ATF 121 III 161s)

"2. d) Die Rechtsprechung des Bundesgerichts unterscheidet zwischen nichtigen und unwirksamen Kündigungen einerseits sowie gültigen, allenfalls aber missbräuchlichen anderseits. Die missbräuchliche Kündigung ist innerhalb der Frist von Art. 273 OR anzufechten. Wird ihre Missbräuchlichkeit nicht fristgemäss geltend gemacht, ist der Einwand verwirkt. Demgegenüber ist eine Kündigung unwirksam, wenn ihre materiellen Voraussetzungen fehlen. Dies ist etwa der Fall, wenn eine Kündigung wegen einer Sorgfaltspflichtverletzung ausgesprochen wird, die tatsächlich nicht vorliegt. Eine unwirksame oder wirkungslose Kündigung kann ebenfalls nach Art. 273 OR angefochten werden. Es besteht hiezu jedoch keine Obliegenheit. Der unbenützte Fristablauf führt nicht zur Wirksamkeit der Kündigung. Wer eine Kündigung für unwirksam hält, kann sie folglich entweder nach Art. 273 OR anfechten oder mit dem Einwand zuwarten, bis der Vermieter das Ausweisungsverfahren einleitet (BGE 121 III 156 E. 1c S. 160).
  Ob eine unwirksame Kündigung nach Art. 273 OR angefochten oder der Einwand erst in einem allfälligen Ausweisungsverfahren erhoben wird, hat indessen verfahrensrechtliche Konsequenzen. Im ersten Fall kommt Art. 274g OR zur Anwendung. Der Ausweisungsrichter hat demzufolge sowohl die Kündigungsanfechtung als auch das Ausweisungsbegehren endgültig und mit voller Kognition zu beurteilen. Sein Entscheid ist von Bundesrechts wegen materieller Rechtskraft fähig und daher berufungsfähig. Im zweiten Fall - der Einwand der unwirksamen Kündigung wird erst im Ausweisungsverfahren erhoben - richtet sich das Verfahren nach kantonalem Recht, doch kann der Mieter im Ausweisungsfahren nicht mehr geltend machen, die Kündigung sei missbräuchlich und verstosse gegen Treu und Glauben. Ob ein solcher Ausweisungsentscheid sodann berufungsfähig ist, hängt nach dem Gesagten (E. 2b hievor) von der Ausgestaltung des kantonalen Verfahrens ab." (BGE 122 III 92, E.2d)

    "L'initiative demande que la Confédération légifère pour protéger les locataires de logements et de locaux commerciaux contre les loyers et les autres prétentions inéquitables du bailleur, ainsi que contre les congés injustifiés. Ces derniers doivent être annulés à la demande du locataire." (message 85.015, FF 1985 I 1375). p.1372
"Premièrement, le projet protège les locataires et les fermiers contre les congés abusifs. Un congé est abusif lorsqu'il contrevient aux règles de la bonne foi, en particulier lorsqu'il est arbitraire ou chicanier. En règle générale, tout congé qui respecte les conditions de forme est valable; un congé abusif n'a cependant aucun effet s'il est contesté dans les 30 jours qui suivent sa réception, et qu'il soit ensuite déclaré inefficace." (ibid., p.1372)
    A l'époque, le sentiment général de regret, voire de fronde contre les pratiques abusives et la protection juridique trop souvent illusoire était bien exprimé à l'occasion du débat dans le Conseil national par Moritz Leuenberger en se référant au cas notoire - vrai ou faux - du locataire qui aurait eu droit à la pluie dans sa chambre, mais qui se serait vu débouté par le Tribunal fédéral qui aurait protégé le congé en vengeance du bailleur qui ne voulait pas admettre un locataire qui insistait que son toit soit réparé à sa charge (BO 1986 N 198).
    Quel que ce soit - et contraire aux usages - le contre-projet du Conseil fédéral entraînait une norme constitutionnelle allant au-delà de la simple protection réactive des locataires proposée par les initiateurs: "La Confédération ... légifère pour protéger les locataires contre les loyers et autres prétentions abusifs des bailleurs et sur l'inefficacité des congés abusifs" (spns). Les congés abusifs, notamment ceux motivés par la vengeance, étaient donc particulièrement visés. Il était généralement admis que la structure juridique à mettre en place devait pencher à assurer leur non-validité d'une façon simple et fiable, et les auteurs semblent s'être inspiré du système introduit dans le droit de poursuite et faillite et ses effects de renversement de l'initiative juridique et du fardeau de la preuve par simple opposition (message: 421.21 Inefficacité du congé, art. 271 et 27la, p.1439).
    Sans jamais mettre en doute ces objectifs législatifs clés, ou vouloir amoindrir la portée juridique intentionnellement attribuée au terme "inefficacité" dans le projet sur l'art.34^septies aCst. et les art.271 et 271a, al.1 CO, la Commission préparatoire du Conseil des Etats a proposé la substitution du terme "inefficacité" (Unwirksamkeit) avec "le terme plus clair d''annulabilité' (Anfechtbarkeit)", "qui est étranger à notre terminologie juridique" (rapporteur Jelmini, BO 1985 E 640). La Conseillère fédérale Mme. Kopp a accueuilli favorablement cette proposition (BO 1985 E 650/1). Ceux-ci s'appliquent aussi aux interventions y relatives au Conseil national, à savoir du rapporteur Hubacher (BO 1986 N 191), rapporteur Butty (ibid. 192/3), Weder pour le group LdU/EVP (ibid. 196), Müller (ibid. 202), et Bundesrätin Kopp (ibid. 208).

"7.    Comme lors de la précédente procédure, l'autorisation de citer a été délivrée à M.Keller, mais la requête n'a jamais été introduite par-devant le TBL. ...
II    ... Même si on devait admettre l'existence d'un bail, ce qui est vivement contesté par l'Etat de Genève, force est de constater que celui-ci est définitivement résilié (l'action en contestation n'ayant pas été introduite dans les délais), ce qui autorise le propriétaire à revendiquer la chose lui appartenant." (annexe 23)

g)    La deuxième procédure de réconciliation s'étant à nouveau terminée par un constat de "AFFAIRE NON CONCILIÉE LORS DE L'AUDIENCE DU 30 août 2005", il appartenait à l'Etat de Genève de saisir le juge du Tribunal de baux et loyers (et non le Tribunal de première instance, incompétent en la matière aussi pour raison de res judicata) - même sans décision sur les vices de forme (formulaire selon CO 266l manquant) et/ou sur la nullité ou inéfficacité du congé pour raison du congé de vengeance (CO 271a al.1e ch.3), invoqué par l'I.C.E.S.C. La non-poursuite de cette voie par une ou les deux parties ne peut pas avoir comme conséquence la validité de la résiliation du contrat du 18 juillet 1995.
 

a)     Le texte du contrat du 18 juillet 1995, et son arrière-plan et application concrète pendant dix ans (annexes 1 et 16), la procédure de résiliation du bail initiée par le demandeur en 2002 selon le droit du bail (annexe 2), l’absence, à l’époque, d’une réserve de la part du demandeur, l’entrée en matière de la Commission fondée sur l’examen d’office de sa compétence, et son constat formel de non-conciliation du 21.11.02 (annexe 3) constitue un comportement conclusif qui a abouti à un cas de res judicata liant toutes les parties ainsi que les instances judiciaires qui n’ont pas vocation de s’immiscer dans une affaire jugée.

b)    Si erreur il y a eu, ils étaient reparées par le comportement conclusif des deux parties et, pour les textes du contrat et des bulletins de versement qui mentionnent un «No bail: 5239.5» (annexe 20), ils emanaient du demandeur et engageaient sa responsabilité. Les faits mentionnés ci-dessus s’y ajoutent, tout comme le fait que le demandeur, à l’époque déjà, n’a pas jugé bon de saisir le juge du tribunal de baux et loyers.

c)    En harmonie avec l’intention du législateur fédéral, la procédure de conciliation se termine soit avec l’entrée en vigueur de la décision de la Commission (274f al.1 CO: "La décision de l’autorité de conciliation devient définitive si la partie qui a succombé ne saisit pas le juge dans les 30 jours"), soit avec le status quo ante si ni le bailleur ni le locataire saisit le juge en temps. Que le constat de non-conciliation était rendu à juste titre ou en déni de justice (274e al.2 CO: "Si aucun accord n’est trouvé, l’autorité de conciliation statue dans les cas où la loi le prévoit"), nulle résiliation peut entrer en vigueur par le simple fait qu’un constat de non-conciliation n’était pas suivi d’une saisie de juge par l’une ou l’autre partie (274f al.1 CO: "... si l’autorité a constaté l’échec de la tentative de conciliation, la partie qui persiste dans sa demande doit saisir le juge dans les 30 jours.").

d)    Sous réserve des conditions fixées dans l’art. 271a al.3 CO - qui, en l’occurrence sont ni réunies ni invoquées par le demandeur - tout constat formel de non-conciliation non soumis par le bailleur au juge dans les trente jours prolonge donc automatiquement, et pour trois années, la protection du locataire contre une nouvelle résiliation: "1. Le congé est annulable lorsqu’il est donné par le bailleur, notamment: ... e. dans les trois ans à compter de la fin d’une procédure de conciliation ou d’une procédure judiciaire au sujet du bail et si le bailleur: ... 3.a renoncé à saisir le juge;" (271a al.1 lit.e 3 CO; "... le bailleur ne peut envisager de nouvelle résiliation que pour la première échéance contractuelle postérieure au délai de trois ans", Lachat Micheli, "Le nouveau droit du bail", 1990, p.333).

e)    Le constat de non-conciliation du 21.11.02 déploie donc ses effets juridiques non seulement pour ce qui concerne la forme et la qualité permanente du bail comme contrat de base confirmé mais encore pour ce qui concerne la non-validité de la deuxième tentative de résiliation du bail, effectué au 28 avril 2005, à savoir plus que six mois avant la fin des trois années de protection spéciale.

f)    Le deuxième constat formel de non-conciliation de la Commission du 30 août 2006 - fait d’ailleurs en déni de justice, car il incombait à la Commission non seulement d’entrer en matière mais de constater d’office la non-validité de la résiliation (266l al.2 et 266o CO; Lachat, op.cit., p.333) - ne diminue en rien cette portée juridique de son premier constat. Le fait que ni le demandeur ni le défendeur ont saisi le Tribunal des baux et loyers dans les trente jours fixés par la loi n’a pas d’effet juridique sur le status quo (274f al.1 CO, a contrario), excluant donc toute validation de la résiliation du contrat du 18 juillet 1995 que le demandeur a tenté avec des moyens inadéquats. Et – surtout pour une autorité de droit public (art.5 al.1 Cst) - il va de soi (art. 2 et 3 al.2 CC) qu’il n’ouvre non plus la voie pour chercher dans un autre for ce qui a été bloqué par une instance juridique équivalente (par analogie à 274e al.1 CO: "... L’accord vaut transaction judiciaire.").
 

    Dans ces conditions, les normes de protection en faveur des locateurs élaborées par le législateur fédéral s’appliquent intégralement, et le montant convenu et payé sous le titre "loyer-charges" ainsi que le nom donné au contrat sont sans pertinence. La Cour n'avait ni à se substituer à la CLB, ni à mépriser les effets juridiques des procédures CLB. La CLB avait manqué à ses obligations d'assortir son constat de non conciliation du 30 août 2005 d'une décision, et de donner suite à la requête du 1 février 2006 (annexe 9). Et le Tribunal de première instance n'avait pas compétence d’entrer en matière (art.2 al.2 LFors), d’examiner la question s'il s’agissait d’un bail, d’un contrat de prêt, ou d’un contrat mixte, et de valider la résiliation. Même si il n'y aurait pas eu, comme c'est le cas en l'occurrence, des questions de formes - réclusion et convocation défectueuse - à trancher d'une façon stricte, prioritaire et préliminaire (vorfrageweise).
 
 

    Pour toutes ces raisons au moins, plaise donc au Tribunal fédéral d'admettre ce recours et de lui donner la suite qu'il convient.
 
 
 
 
 
 
 
 

ANNEXES (systématique des mémoires précédents)

1     Convention de mise à disposition du 18 juillet 1995
2     avis de résiliation du bail du 19.9.2002 (conforme à la loi)
3     requête du 18 octobre 2002 pour annulation de la résiliation du bail (non-conciliée)
4     avis de résiliation du bail du 28 avril 2005 (non conforme à la loi)
5     acte de signification du 28 avril 2005 (non conforme à la loi)
6     requête du 27 mai 2005 pour annulation de la résiliation du bail (non-conciliée)
7     procès-verbal du TPI du 21 novembre 2005
8     lettre au TPI du 1 février 2006
9     requête à la Commission de baux et loyers (CBL) du 1 février 2006
10     jugement du TPI du 27 avril 2006
11     lettre au TPI du 18 février 2006 (avec tampon de reçu du 22.2.06)
12     I.C.E.S.C. profil (extrait du: www.solami.com/ICESC.htm)
13     I.C.E.S.C. siège principal, selon site officiel de l’ONU du 5 mai 2006
14     Badge annuel des Nations Unies de M.Keller (no.1381346, valable jusqu’au 31.12.06)
15     "Harvard & other impulses for unlocking the U.S./Iran nuclear gridlock", I.C.E.S.C. du 16 mai 2006
16     lettre au DAEL du 18 octobre 2002
17     attestations de l’ONU Genève des 4 novembre 1994 et 19 juin1995
18     attestation du Mosul Vilayet Council du 19 october 1992
19     bail du avril 2004
20     bulletin de versement mensuel pour «No bail 5239.5»
21     double refus du TPI de reporter la séance du 21.11.05 pour raisons médicales
21a   demande du 7 novembre 2005
21b   ordonnance du 10 novembre 2005
21c   deuxième demande de report du 16 novembre 2006
21d   certificat médical du 16 novembre 2005
22     action en revendication du DAEL du 4 août 2005
23     complément du DAEL à la demande du TPI du 22 décembre 2005
24     lettre du DAEL du 20 sep 2005 (annonçant la “visit” du service dirigé par l’époux de Madame la Présidente)
25     lettre au Tribunal de commerce de Bruxelles du 15 décembre 2005
26     boarding pass pour New York du 7 février 2007
27     Notice de la Mission permanente de la Suisse à Genève du fèvrier 1999 au sujet des ONG
28     Notification des pouvoirs de M.Anton Keller et confirmation officielle (UN badge pour 2007), 18.1.07
29     complément d'information à la Cour, 15.2.07
30     Urteil des Obergerichts von Appenzell AR, 23.11.99
31     Notification des pouvoirs du successeur à M.de Gendt et du transfert du siège, 30.12.05
32     Mémorial des séances du Grand Conseil, 14 septembre 1989, 6094, 6133
         (examen d'office sollicité devant la Cour avec l'appel du 1.6.06, Faits n.7)
33     mémoire à la Cour de justice du 1 juin 2006
34     Arrêt de la Cour de justice du 20 avril 2007
35     confirmation du power of attorney de M.Anton Keller par ICESC chief administrative officer, 1 juin 2007