26.August 1998

OBERGERICHT
8023 Zürich
 
 

1.    Es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben.
2.    Es sei den Anträgen vor der Vorinstanz vom 17. Juli 1998 stattzugeben.
3.    Alles unter a.o. Kostenfolge
 

1    Der Sistierungsantrag vom 17.Juli stützt sich auf detailliert begründete und wesentlich weder von der Beklagten noch von der Vorinstanz entkräftete Erkenntnisse über z.T. schwere Verletzungen grundlegender Normen des Aktienrechts.  Gemäss den einem Rechtsstaat wohlanstehenden Usanzen obliegt es sodann allen betroffenen Behörden - allen voran den Gerichtsinstanzen - analog zum Strafverfahren bei Offizialdelikten, auf ersten Hinweis hin mit geeigneten Massnahmen allgemein und spezifisch schadenbegrenzend und rechtsstanderhaltend einzugreifen (im Sinne: die Feuerwehr ist auch dann in Marsch zu setzen, wenn die Feuermeldung nicht vom Hauseigentümer stammt).  Die Vorinstanz wurde wiederholt dazu eingeladen.  Es wurde ihr auch zu mehreren Malen vor Augen geführt, dass dieses Verfahren und die darin gerügten Vorgänge um die Fusion der Schweizer Grossbanken SBG und SBV vor allem im Ausland mit besonderem Interesse und grösster Aufmerksamkeit verfolgt werden.  Und es wurde wiederholt der Überzeugung Ausdruck verliehen, dass nur eine von jedem Opportunismus freie, ja strikte Beachtung und Vollstreckung des gesetzgeberischen Willens geeignet sein kann, dem besonders im Ausland um sich greifenden Eindruck einer Bananenrepublik würdig, glaubwürdig und wirksam entgegenzutreten.

2.    Ungeachtet dessen sah sich der Zürcher Massnahmenrichter veranlasst, zugunsten der hinter der SBG verborgenen Kräfte die anbegehrten Schutzmassnahmen nicht nur zu verunmöglichen und zumindest de facto abzulehnen, sondern auch in der Kostenfrage sich auf eine schiefe Ebene zu begeben und dabei - ohne entsprechende Befugnis, ohne hinreichende Klar- und Weitsicht, und schwer präjudizierend - neues Terrain zu erschliessen.  Dies allerdings zu einem nicht akzeptablen Preis, nämlich unter Missachtung, ja Verletzung grundlegender Verfahrensregeln (u.a. rechtliches Gehör, EMRK), wie

a)    Beachtung der einschlägigen Parteivorbringen (z.B. re: Quorum-Verletzung), und
b)    Berücksichtigung massgebender Tatsachen (z.B. Eingabe- und Zustelldatum und entsprechendes Wissen oder Nichtwissen des Klägers).

a)    die vom Gesetzgeber neu ausdrücklich festgelegte Kostenentlastung der Aktionäre bezüglich gewisser Verfahren (Art.697b OR) illusorisch gemacht;
b)    das Verhältnismässigkeits-Gebot so gehandhabt, dass fortan dasselbe zur Ablehnung jeder wirksamen Schutzmassnahme herangezogen werden kann - nota bene trotz gegenteiliger Bundesgerichtspraxis; und
c)    die Latte zur "Mittellosigkeit" weltfremd hoch angesetzt, was nicht nur im Widerspruch zum Bundesrecht, sondern auch zu hierzulande verbindlich gewordenen europäischen Normen steht.

Detailbegründung

5.    In seiner Eingabe vom 22.Mai 1998 (Rechtliches, Buchstabe C, Schlussatz) bekundete der Kläger unmissverständlich seine Absicht, innert Frist gegen die Beklagte auch Klage gemäss Art.697b OR (Einleitung einer Sonderprüfung) anzuheben.  Dies ist inzwischen geschehen (Beilage Q).  Das vorliegende Verfahren muss sodann als integrierender Teil eines vom Kläger geführten, klar definierten und abgegrenzten Klagekomplexes betreffend die Beklagte erkannt werden.  Der Sistierungsantrag ebenso wie die Kostenanträge sind wesentlich damit begründet, wobei die Tatsache unerheblich ist, dass von andern SBG-Aktionären Parallelverfahren mit ähnlichen Argumenten geführt werden.  Nachdem schon im Juli die Eigentümer von weit mehr als den gesetzlich erforderlichen Fr. 2'000'000 SBG-Aktiennennwerten ihre Unterstützung dieses Begehrens auf Einsetzung eines Sonderprüfers zugesagt haben, ist es unter jedem relevanten Gesichtspunkt angezeigt, das vorliegende Verfahren im beantragten Sinne zu suspendieren, und schon aus diesem Grunde den Kläger von allen Kosten zu entlasten.

6.    Es widerspricht dem klägerischen Rechtsempfinden - und ist im übrigen auch kaum vereinbar mit gewissen Grundsätzen der Rechtsstaatlichkeit - wenn irgend jemand, irgend eine Institution das Recht abschliessend setzt und für sich selbst beansprucht.  In diesem Sinne erscheint die Verweigerung der anbegehrten schadenbegrenzenden und rechtserhaltenden Massnahmen nicht nur als bedenkliche und stossende Begünstigung offener Rechtsmissachtungen und Macht-, ja Monopolmissbräuche, sondern auch als eine sich selbst zudienende Rechtsbeschneidung (in Form der willkürlichen Herbeiführung der Gegenstandslosigkeit des Verfahrens), welche in keiner Weise vom Gesetzgeber beabsichtigt war.  Kutzbe ist, daraus dann gar noch Kostenfolgen abzuleiten zugunsten der eigenen und der begünstigten Taschen - natürlich zulasten der dergestalt auf den Arm genommenen Rechtssuchenden.  Dies kann unter keinem mit Rechtsstaatlichkeit in Verbindung gebrachten Titel hingenommen werden, und ruft nach entsprechenden Korrekturmassnahmen.

7.    Wenn statt der Rechtssicherheit der richterlichen Kakophonie Vorschub geleistet und das Wort geredet wird, hat auch das nichts mehr mit der Förderung und Verwirklichung rechtsstaatlicher Prinzipien zu tun, und es gilt diesen Aberrationen entsprechend nachdrücklich entgegenzutreten.  Dazu gehört die Nichtbeachtung des eklatanten Mangels einer rechtlichen Grundlage für den Doppel-Handelsregistereintrag der UBS AG.  Und dazu gehört nunmehr auch der wohl in die Literatur eingehende Zürcher Richterspruch (Beilage P, bb, S.6/7):

"Das Gebot der richterlichen Unabhängigkeit gebietet ... auch in gleichgelagerten Fällen mit unterschiedlicher Parteienkonstellation die Möglichkeit grundsätzlich selbständiger und unabhängiger Entscheidfindung."

9.    Die wiederholt vorgetragenen vorinstanzlichen Behauptungen, wonach die Voraussetzungen für vorsorgliche Massnahmen fehlten und "die vom Kläger im Prozess vertretenen Parteistandpunkte als aussichtslos bezeichnet werden [müssen], waren doch schon bei Anhebung des Verfahrens die Gewinnaussichten beträchjtlich geringer als die Verlustgefahr" (Beilage P, 9c, S.14), sind im Lichte der Tatsachen und unbestrittenen Aktionärsrechte des Klägers willkürliche Konstrukte.  Sie entbehren jeder rechtlichen Grundlage und dienten nur der willkürlichen Rechtsabschneidung zugunsten der Beklagten. Und - wie nachfolgend zu zeigen sein wird - sie konnten darüber hinaus auch nie gutgläubig in den Raum gesetzt werden, und verletzten damit auch das ZGB-Gebot von Treu und Glauben als einer weiteren wesentlichen Grundlage des hierzulande zu praktizierenden Rechts.

10.    Tatsache ist zunächst auch, dass die beklagtischen Ausführungen zur geltend gemachten Quorum-Verletzung von der Vorinstanz nicht nur zur Ablehnung der klägerischen Rüge übernommen, sondern auch nach den eingehenden Zusatzausführungen des Klägers vollumfänglich beibehalten wurden, wobei auf letztere mit keinem Wort eingegangen wurde.  Dies verletzte das rechtliche Gehör als einem fundamentalen Rechtssatz, der verschiedenen kantonalen, eidgenössischen und europäischen Verfahrensvorschriften zugrundeliegt.  Tatsächlich muss der Rechtsuchende auch im Stammesland und Gravitätsfeld der Beklagten davon ausgehen können, dass seine sorgfältig recherierten relevanten Vorbringen nicht einfach übergangen, sondern gebührend beachtet werden.  Angesichts der Gravität dieses symptomatischen Verhaltens der Vorinstanz rechtfertigt es sich, diese ergänzenden Ausführungen zu den beklagtischen Darstellungen an dieser Stelle in extenso zu wiederholen:

Diese Gesetzes-, SBG-Statuten- und Interessen-Interpretation  der Klägerin wird bestritten.  Sie vermag die oben wiedergegebenen gesetzeshistorischen und andern von Aktionärsseite reklamierten Gegebenheiten und Schlussfolgerungen nicht aus den Angeln zu heben.  Diese damit weiterhin aktuellen Ausführungen werden nachfolgend ergänzt durch Erwägungen, welche auch auf die diesbezüglichen Argumente der Beklagten direkt eingehen:

Die Verwendung der Begriffe „Auflösung" und „Liquidation" in den SBG-Statuten ist keine disziplinierte.  Nicht zuletzt auch der Aktionär muss sich daher - zumindest dort wo keine klaren gegenteiligen Statuten-Bestimmungen vorliegen - ohne weiteres auf die vom Gesetzgeber auch im neuen Aktienrecht verwendete klare Begriffshierarchie stützen können:

1.  Auflösung als Oberbegriff („Fünfter Abschnitt: Auflösung der Aktiengesellschaft);
2.  Auflösungs-Qualifizierungen
 a Marginal zu Art.736 OR: „A. Auflösung im allgemeinen"
 b Marginal zu Art.739 OR: „B. Auflösung mit Liquidation"
 c Marginal zu Art.748 OR: „C. Auflösung ohne Liquidation"
 
Wie auch Böckli in seinem Kommentar vermerkt, hielt darüber hinaus der Gesetzgeber anlässlich der letzten Aktienrechts-Revision an der bisherigen Regelung fest, wonach entsprechend des vergleichsweise geringeren Risikos, „die Auflösung mit Liquidation, die Zerschlagung des Unternehmens, nach wie vor ohne qualifizierte Mehrheit zu beschliessen" sei („Das neue Aktienrecht", Schulthess Zürich 1997, Rz 1389).  Dies im Gegensatz zur Auflösung ohne Liquidation (Fusion), welche regelmässig mit z.T. unabsehbar weitreichenden fundamentalen Strukturänderungen, Wertverlusten und schwer wägbaren Ungewissheiten verbunden ist, damit weiterhin unter die „wichtigen Beschlüsse" fällt und nur mit qualifiziertem GV-Mehr rechtmässig beschlossen werden kann.

Auch wenn statutarische Abweichungen von dieser Grundstruktur begrenzt zugelassen sind (Art.703 OR), der Rechtsschein geht stets von der gesetzlichen Struktur aus und eine allenfalls gewollte rechtmässige Abweichung müsste entsprechend klar und unmissverständlich formuliert sein.  In casu ist dem aber nicht so.  Im Gegenteil.

Da ist zunächst der generelle statutarische Hinweis auf die in Art.704 Abs.1 OR vorgesehenen „wichtigen Gründe", welche von Gesetzes wegen eine qualifizierte GV-Mehrheit erfordern (mit §11 Ziff.3 ihrer Statuten hat die Beklagte diese Liste von im Sinne von Art.704 Abs.1 OR "wichtigen Gründen" verlängert).  Gemäss Art.704 Abs.1 Ziff.8 OR gehört dazu die Auflösung ohne Liquidation - auch wenn, wie in casu, die Statuten dies nicht spezifisch erwähnen.

Nichts deutet aber darauf hin, dass damit der Gesetzgeber oder die Rechtssprechung neben der Doppelbedingung von „zwei Drittel der vertretenen Stimmen und die absolute Mehrheit der vertretenen Aktiennennwerte" weitergehende Statutenbestimmungen ausgeschlossen haben.  Denn erstens ist diesen Werten daselbst ausdrücklich der Begriff „mindestens" vorangesetzt, zweitens besagt Art.704 Abs.2 OR lediglich, dass - in Umkehr der Siegwart-Regel - solche Erschwernisse „nur mit dem vorgesehenen Mehr eingeführt werden" können, und drittens behält Art.703 OR auch bereits bestehende statutarische Zusatzauflagen ausdrücklich vor.  Von einer Spezialregel, welche zulasten der Anwendbarkeit von §11 Abs.2 der SBG-Statuten den in casu vorliegenden Fusionsfall von Gesetzes wegen ausschliesslich abdecken soll, kann daher keinesfalls die Rede sein.

Bleibt zu prüfen, ob, wie die Beklagte darzustellen suchte, §11 Abs.2 der SBG-Statuten für Fusionen unbeachtlich ist.  Die Behauptung, es handle sich um eine Spezialnorm welche ausschliesslich im Falle einer Auflösung mit Liquidation Gültigkeit habe, entbehrt zunächst der wörtlichen Abstützung: die Rede ist nur von einer nicht weiter qualifizierten „Auflösung der Gesellschaft".

Derselbe Begriff findet sich aber auch in §5 derselben Statuten.  Dort ist bestimmt: der „Generalversammlung stehen folgende Befugnisse zu:  a) Beschlussfassung über Änderung der Statuten sowie über die Auflösung der Gesellschaft;".  Nichts deutet nun darauf hin, dass die hierüber beschlussfassenden SBG-Generalversammlungen vom Inhalt dieses Begriffs je abweichen wollten, welche der Gesetzgeber im obigen, oberbegrifflichen Sinne vorgespurt hat.  Es ist daher davon auszugehen, dass mit dem sonst nicht qualifizierten statutarischen Begriff „Auflösung der Gesellschaft" alle Auflösungsvarianten, also auch die „Auflösung mit Liquidation" gemeint und vollumfänglich abgedeckt sind.

Unter Berücksichtigung der obigen Erwägungen erweist sich der in §11 Abs.3 enthaltene Hinweis auf Art.704 Abs.1 OR sodann nicht als Beschränkung, sondern vielmehr als Ergänzung der generell gültigen Bestimmung von §11 Abs.2.  Und die von der Beklagten geltend gemachten Bestimmungen, Systematikerwägungen und andern Statutenelemente erweisen sich in diesem Lichte als unbehelflich; die Beklagte vermochte damit jedenfalls nicht glaubhaft darzutun, dass dieser §11 Abs.2 nur im Falle einer Auflösung mit Liquidation anwendbar sein soll.
 

Die SBG-Generalversammlung vom 3. Februar 1998 beschloss ohne das statutenmässig erforderliche Quorum

Die durch Fusionen gekennzeichnete Geschichte der Beklagten belegt, dass die SBG bis zum vorliegenden Fall nie die übertragende, d.h. in einer andern Firma untergehende, sondern stets die übernehmende Gesellschaft gewesen ist.  Die Frage der Auflösungsfolgen stellte sich der Beklagten erstmals mit dem Projekt eines Zusammenschlusses mit dem Bankverein.  Berater, Geschäftsführung und Verwaltungsrat der Beklagten behandelten das vorliegende Fusionsprojekt entsprechend problemunbewusst und unsensibilisiert.  Sie übersahen dabei, dass die in allen Punkten zur Anwendung zu bringenden SBG-Statuten eine unbedingt zu respektierende Hürde in Form eines Quorums von 2/3 des SBG-Aktienkapitals vorsah.  Dementsprechend mangelhaft fiel auch die Mobilisierung, sowie die damalige und seitherige Information der SBG-Aktionäre aus.

Gemäss SBG-GV-Beschlussprotokoll (Beilage 4) waren am 3. Februar 1998 anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung der Schweizerischen Bankgesellschaft um 14.30 Uhr "Aktien im Nennwert von 1'147'117'460 Franken vertreten."  Dies entsprach "50,6% der stimmberechtigten Aktiennennwerte."  Zum Zeitpunkt der Abstimmung über den Fusionsantrag waren "19'995'195 Aktienstimmen mit Aktiennennwerten von 1'176'549'820 Franken vertreten", was rund 52% des SBG-Aktienkapitals darstellte (Beilage 7).  Art. 703 OR bestimmt:

       "Die Generalversammlung fasst ihre Beschlüsse und vollzieht ihre Wahlen, soweit das Gesetz oder die Statuten es nicht anders bestimmen, mit der absoluten Mehrheit der vertretenen Aktienstimmen."
 
Ferner bestimmt Art.704 Absatz 1 OR für "wichtige Beschlüsse":
       "Ein Beschluss der Generalversammlung, der mindestens zwei Drittel der vertretenen Stimmen und die absolute Mehrheit der vertretenen Aktiennennwerte auf sich vereinigt, ist erforderlich für: ...
8. die Auflösung der Gesellschaft ohne Liquidation."
 
Der vom Gesetzgeber demnach weiterhin vorbehaltene höhere statutarische Minderheitenschutz, wie er in §11 Absatz 2 der SBG-Statuten in Form einer unverzichtbaren Anwesenheit von zwei Dritteln des Aktienkapitals auch für den Fall einer Auflösung der Gesellschaft durch Fusion absichtlich beibehalten worden ist, kommt daher uneingeschränkt zum Tragen.  Das für eine rechtmässige Beschlussfassung der SBG-GV erforderliche Quorum war am 3. Februar 1998 offenkundig nicht erreicht, die erfolgten Beschlüsse sind demnach ungültig, und nur eine neue GV wäre geeignet, die erfolgte schwerwiegende Grundregelverletzung zu heilen.  Dahingehend und bis dahin sind die anbegehrten schadenbegrenzenden Massnahmen geboten und zumutbar.

"Dies gilt vorliegendenfalls nicht zuletzt aufgrund des Umstandes, dass nur fünf Tage vor Anhebung dieses Verfahrens über ein gleichgelagertes Verfahren in abschlägiger Weise befunden worden war und über dessen Ausgang der Kläger mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit informiert worden war, hält man sich vor Augen, dass der Kläger jenes ersten Verfahrens mit dem heutigen Gesuchsteller bekannt ist und mit diesem auch in der vorliegenden Streitsache offenbar zusammenarbeitet ..."

13.    Zur Untermauerung dieses Sachverhalts, welcher zur Entscheidung der Kostenverteiluntgsfrage wesentlich zu sein scheint, seien nachfolgend die in der Eingabe vom 17.Juli enthaltenen, von der Vorinstanz aber offenbar ebenfalls "übersehenen" Hinweise in extenso wiederholt:

Das Hauptargument der Beklagten zur beantragten Abwälzung der Kosten- und Entschädigungsfolgen auf den Kläger ist in §8 ihrer Plädoyernotizen zu finden:

"Das vorliegende Begehren des Klägers um vorsorgliche Massnahmen erscheint damit im höchsten Masse querulatorisch, hat er doch den damaligen Vorbringen [eines andern SBG-Aktionärs dessen "Rechtsschrift auf weiten Strecken" mit der seinigen "identisch ist"] ... nichts hinzuzufügen und muss deshalb auch mit einem Entscheid des gleichen Inhalts rechnen."
 
Dies ist zumindest als - wenn auch symptomatische, so doch nicht minder - unannehmbare Entgleisung zurückzuweisen.  Denn zunächst lag zum Zeitpunkt der klägerischen Eingabe vom 22.Mai 1998 auch für jenen andern klageführenden SBG-Aktionär die schriftliche Ausfertigung der Verfügung vom 20.Mai 1998 noch lange nicht vor.  Auch sind anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 14.Mai 1998 wesentlich neue und gravierende Gesetzesverletzungen (zu Art.732ff und 749 OR), erstmals vorgetragen und eingehend begründet worden.  Die Beklagte war darauf offensichtlich nicht vorbereit und vermochte die Anfechtungen in keinem Punkt zu entkräften - soweit es ihr überhaupt gelang die Tragweite der aufgezeigten Fusions-Verfahrensmängel und Verfehlungen so kurzfristig zu erkennen und adäquat darauf einzugehen.  Und der Gerichtsvorsitzende sah sich damals nicht veranlasst, vor der in Aussicht gestellten eingehenderen Prüfung dieser schweren Vorwürfe eine Meinung dazu zu äussern.

Der Ausgang des Verfahrens war deshalb bis zum Vorliegen der schriftlichen Urteilsbegründung Ende Mai für den Aussenstehenden keineswegs klar.  Es bestand für den Kläger damals auch nicht die geringste Veranlassung, die bis dahin vom Gericht noch nicht beurteilten und von der Beklagten nur routinemässig global, wesentlich unbegründet und entsprechend unbehelflich bekämpften neuen Vorwürfe (Art.748 OR als unrechtmässige Fusionsbasis, und rechtwidrige Herabsetzung des Aktienkapitals) beiseitezulassen oder zu ergänzen.  Auch die diesbezügliche Kritik der Beklagten entbehrt jeder Grundlage und geht fehl.  Als Direktbetroffene kann sie auch nicht den guten Glauben für sich beanspruchen.  Und als Schweizer Firma mit einem gewissen Renommé muss von ihr und ihren Vertretern erwartet werden können, dass sie bei ihrem Tun und Lassen ein Mindestmass an Sorgfalt aufwenden.  Die diesbezüglichen Ausführungen der Beklagten stehen sodann auch im Widerspruch zu den hierzulande gepflegten fundamentalen Grundsätzen der Prozessführung, und sind dieselben entsprechend zurückzuweisen und unbeachtlich.  Hinzu kommt, dass der Kläger in bezug auf Aktionärseigenschaft und der Anfechtungsfrist keinerlei Probleme hatte - im Gegensatz zum andern klagenden SBG-Aktionär, dessen Prozessaussichten vom Gerichtsvorsitzenden in erster Linie deshalb als ungewiss bezeichnet worden sind.  Die entgegenstehende haltlose Argumentation der Beklagten, und ihre darauf aufgebauten Anwürfe und Beschuldigungen vermögen denn auch nur sie selbst zu belasten.  Jedenfalls kann dem Kläger gutgläubig weder ein querulatorisches Verhalten, noch die fahrlässige Eingehung eines als unverhältnismässig erkennbaren Prozessrisikos angelastet werden.

15.    Im Gegegensatz zur Annahme der Vorinstanz ist das Anwaltspatent des Klägers für Italien, vorderhand aber noch nicht für die Schweiz gültig.  Unter diesem Gesichtspunkt mögen auch die einschlägigen Erwägungen und Schlussfolgerungen der Vorinstanz sich als revisionsbedürftig erweisen.

Ich bitte Sie diesen Rekurs an die Hand zu nehmen und verbleibe, mit vorzüglicher Hochachtung

Salvatore Cardillo
 
 

Beilagenverzeichnis

Beilage P     Bezirksgerichtsverfügung vom 22.Juli 1998
Beilage Q    Weisung des Friedensrichters vom 13.Juli 1998