Handelsgericht des Kantons Zürich
Hirschengraben 15
8001 Zürich
 

Kläger:

Salvatore Cardillo, Via Francesco Chiesa 33, 6834 Morbio Inferiore,
als Aktionär der Schweizerischen Bankgesellschaft (SBG)
 

Schweizerische Bankgesellschaft (UBS AG), Bahnhofstrasse 45, 8021 Zürich
 

1.    Es seien die Beschlüsse der ausserordentlichen SBG-Generalversammlung vom 3. Februar 1998 als nichtig zu erklären oder aufzuheben.

2.    Es sei sowohl die Doppeleintragung der Fusion der SBG/SBV zur UBS AG, als auch die Löschung der Schweizerischen Bankgesellschaft und des Schweizerischen Bankvereins in den Handelsregistern von Basel und/resp. von Zürich vom 26./29. Juni 1998, als widerrechtlich erfolgt festzustellen, entsprechend nachzubessern, oder deren Rückgängigmachung zu veranlassen.

3.    Es seien die Vorentscheide betreffend unentgeltliche Prozessführung, unentgeltlicher Rechtsvertreter, Gerichtskosten, Kautionsleistungen und Parteientschädigungen in Wiedererwägung zu ziehen.   Eventualiter sei dem Kläger die Möglichkeit einzuräumen, die entsprechende Summe per Zession aus seinem Guthaben gegenüber der Beklagten von Fr. 100'000 abzudecken.
 
4.    Eventualiter sei dieses Verfahren zu sistieren bis nach Abschluss der Sonderprüfung gemäss Art.697b OR, welches u.a. vom Kläger vor den Zürcher Instanzen hängig gemacht worden ist.

Alle vorausgegangenen Klagebegehren sind hiermit entweder vorbehaltlos zurückgezogen oder nachgebessert.
 

Mit Ausnahme der in diesem Verfahren spezifischen Beilagen 1, 2, 6, 8 wird zugunsten der Übersicht die Beilagen-Systematik beibehalten, welche im Verfahren gegen die Beklage vor Bezirksgericht - Geschäft Nr. EU980383 - angelegt worden ist.  Soweit sie zur Stützung der klägerischen Argumentation notwendig erschienen sind die als Beweisofferte angeführten Beilagen in der vorliegenden Klagefassung zitiert und sind dem Gericht z.T. bereits eingereicht worden.  Weitergehender und elektronisch erleichterter Zugang zu den hiernach erwähnten Beilagen steht auch dem Gericht und der Gegenpartei jederzeit offen via die INTERNET-Adresse  http://www.gic.ch/git/a$ubs.htm  (falls das Gericht oder die Gegenpartei darüber hinaus die hiermit angebotenen Beweisofferten abnehmen will, mag dies auf dem Editionsweg erfolgen).

Zusammenfassung

1.    Das klägerische Kernbegehren - Annullierung der SBG/SBV-Fusion wegen Rechtswidrigkeit - hat das Handelsgericht in seinem Beschluss vom 1.Oktober 1998 bereits als unverhältnismässig schädlich und damit als zum vorneherein aussichtsloses Ansinnen abgelehnt.  Dies unbeachtet der notorischen und wesentlich nur von der Beklagten - wider besseres Wissen - bestrittenen gravierenden Aktienrechts-Verletzungen, welche in den Gravitätsfeldern der Fusionspartner offenbar hinter den wirtschaftlichen Fakten zurückzutreten haben.  Diese Haltung mag zwar ehrlicher und nicht so weltfremd sein, wie diejenige, welche sich der Zürcher Massnahmenrichter im gleichgerichteten Parallelverfahren leistete, als er das Gesuch eines andern SBG-Aktionärs um ein einstweiliges Verbot der Fusionseintragung im Handelsregister nicht zuletzt mit dem Hinweis ablehnte:

"sollte im ordentlichen Verfahren entgegen der hier vorgenommenen Anspruchsprognose die Nichtigkeit der Beschlüsse festgestellt werden, so würde der entsprechende Handelsregistereintrag in der Folge gelöscht.  Im gegenwärtigen Zeitpunkt ist auf seiten des Klägers mithin keinerlei Schaden ersichtlich, welcher den Erlass einer vorsorglichen Massnahme erfordern würde."  (Geschäft Nr.U/EU980383, Verfügung vom 20.Mai 1998, Beilage 26)

3.    Nachdem das Handelsgericht auch in der Kostenfrage den klägerischen Anträgen keine Sympathie abgewinnen konnte und sich gar veranlasst sah, unbeachtet der klägerischen Hinweise ihm die Tatsache seines marginalen Aktienbesitzes entgegenzuhalten, seien seine Herausarbeitung der gesetzgeberischen Intentionen und der gegenteiligen bisherigen Gerichtspraxis hier wiederholt (aus seiner Eingabe vom 16.September 1998):

Unter dem neuen Aktienrecht (Art.706a III OR) erübrigt sich diese Auflage [zur Benennung des Streitwertes].  Auch die autoritativen OR-Kommentatoren Meier-Hayoz und Forstmoser ("Schweizerisches Gesellschaftsrecht", 8.Auflage, Stämpli Bern, 1998, S.370f) weisen darauf hin, dass die Berechnung des Streitwertes als Problem der Vergangenheit angehört - soweit die Rechtsprechung dem gesetzgeberischen Willen nunmehr den gehörigen Vorrang einzuräumen bereit sein wird.  Bisher hätten "die Gerichte bei der Beurteilung von Anfechtungsklagen grosse Zurückhaltung" ausgeübt, wobei "sie deren Schutzfunktion entwertet" hätten.  Der Streitwert-Berechnung sei jeweils "das Gesamtinteresse der beklagten Gesellschaft, nicht das persönliche Interesse des klagenden Aktionärs" zugrunde gelegt worden.

 "Der Kleinaktionär, der einen Generalversammlungsbeschluss anfocht, ging daher ein erhebliches Prozessrisiko ein, da er bei Unterliegen Gerichtsgebühren und Prozessentschädigungen entsprechend diesem hohen Streitwert zu zahlen hatte, obwohl für ihn persönlich - entsprechend seinem Anteil am gesamten Aktienkapital - nur ein Bruchteil der Streitwertsumme auf dem Spiel stand.  Dieses praktische Hindernis wird nun durch das revidierte Aktienrecht insofern abgebaut, als der Richter durch OR 706a III angewiesen wird, bei Abweisung der Klage die Kosten 'nach seinem Ermessen auf die Gesellschaft und den Kläger' zu verteilen.  Der unterliegende Aktionär kann daher, wenn er in guten Treuen geklagt hat, erwarten, die Kosten nicht oder nur teilweise tragen zu müssen."
 
Diese in der Parlamentsdebatte unbestrittene unmissverständliche Kostenentlastung des Kleinaktionärs begründete der Bundesrat in seiner Botschaft vom 23.Februar 1983 (83.015, BBl II 1983, S.840) wie folgt:
 
"Mit dieser Bestimmung soll der oft unbilligen Härte entgegengewirkt werden, die im Grundsatz liegt, wonach derjenige, der den Prozess verliert, alle Prozesskosten bezahlen muss, mögen die Klagegründe vorher noch so gerechtfertigt und die Prozessaussichten noch so günstig erschienen sein. ... Die Ermessensklausel soll dem Richter Gelegenheit geben, die Kosten vermehrt nach Billigkeitsgrundsätzen zu verteilen."
 
Wenn aber dergestalt das Billigkeits- und Verhältnismässigkeits-Prinzip endlich realiter auch dem in Guten Treuen ums Recht kämpfenden Kleinstaktionär zugute kommen soll, besteht Anlass von der bisherigen Praxis zur Bestimmung des materiellen Streitwertes Abstand zu nehmen - wenigstens soweit, dass dieser Globalstreitwert nicht mehr der Bestimmung der dem Kläger aufzuerlegenden Gerichtskosten, Kaution und Parteientschädigung zugrundegelegt werden mag.  Entsprechend dem gesetzgeberischen Willen sollte der sich zur Klage veranlasst sehende Aktionär von diesen Lasten stets befreit sein wenn er in guten Treuen Recht sucht.  Die auf diesem Weg mögliche Aufdeckung und Behebung von Gefahren für den Finanzplatz Schweiz verdient seitens der Gerichte unterstützt statt untergraben zu werden.  Die Beibehaltung der bisherigen Praxis steht jedenfalls im Widerspruch nicht nur zum neuen Aktienrecht, sondern auch zu bedeutenden nicht-materiellen Interessen öffentlicher Natur.  Und die bisherige Streitwert- und Kostenpraxis - mit ihrer unbedachten Reflektion von oft krassen Missverhältnissen der gegenüberstehenden materiellen und immateriellen Parteiinteressen - hat in der Tat den wirksamen Schutz der Minderheiten und Kleinaktionäre illusorisch werden lassen.  In casu stehen den von der Beklagten geltend gemachten Kautionsforderungen von Fr.8'000'000 nur die 9 SBG-Namenaktien des Klägers (weiterhin stark fluktuierender Börsenwert zwischen ca. Fr.2500-6000) gegenüber!

Aufgeworfen ist unter diesem Gesichtswinkel die Frage, ob zufolge dieser Bundesrechtsneuerung Klagen nach Art.706 OR nicht auch in der nächsten Revision des Zürcher Gerichtsverfassungs-Gesetzes generell in §61 aufgenommen werden sollten - evt. in Verbindung mit einer Bestimmung zur gesetzlichen Kostenbefreiung oder aber proportionalen Aufteilung der Kosten gemäss den tatsächlich geltend gemachten materiellen Parteiinteressen.  Und ob bis dahin nicht per Analogie, resp. durch Anwendnung von Art.1 ZGB das Handelsgericht sich ohnehin als zuständig erklären mag.

"Eine solche Umgehung liegt in casu aber gerade nicht vor, vielmehr wurde ja gerade die gesetzlich zwingende Quorumsvorschrift, welche statutarisch übernommen wurde (vgl. oben Rz 22 und 26) eingehalten!"

die klägerischen Begehren als "in höchsten Masse querulatorisch" bezeichnete und behauptete, der Kläger hätte den damaligen Vorbringen eines andern SBG-Klägers "nichts hinzuzufügen" (ibid. RZ 8).

7.    Tatsächlich - und wie der bisher gerade zum Quoren-Thema vor Gericht geführten Debatte unschwer zu entnehmen ist (die wesentlichen Partei- und Gerichtsbeiträge dazu werden in der Folge im eingerückten Originaltext wiedergegeben) - fügte der Kläger dieser Debatte sehr wohl Substantielles hinzu, und widerlegte er besonders die beklagtischen Ausführungen und Schlussfolgerungen.  Dahingegen begnügte sich die Beklagte wesentlich mit einer blossen Reproduktion ihres über weite Strecken entkräfteten und unhaltbar gewordenen Vortrags - und machte im übrigen Verwirrung und "nicht nachvollziehbare Gedankengänge" geltend.  Sie setzte sich damit auch in Widerspruch zu Treu und Glauben als dem Fundament unseres Staats-, Wirtschafts- und Rechtssystems.

8.    Eine auf Treu und Glauben basierende freiheitliche Gesellschafts- und Marktordnung mit Zukunft setzt voraus und gebietet die strikte Einhaltung des geschriebenen ebenso wie des ungeschriebenen Rechts.  Dies umso mehr, als es sich nicht um irgendeinen unbedeutenden Krämerladen, sondern um eine - noch - die Schweizer Fahne tragende Firma mit weit über die Landesgrenzen hinauswirkenden makro-ökonomischen Dimensionen und Funktionen handelt.  Es ist daher bemühend feststellen zu müssen, dass Verantwortliche der Schweizerischen Bankgesellschaft während Jahrzehnten Praktiken zuliessen, resp. Vorschub leisteten, welche den Traditionen der schweizerischen Bankenkultur nicht nur nicht entsprachen, sondern entgegenstanden.  Damit setzten sie ein Fundament des schweizerischen Wohlstandes aufs Spiel.  Es ist bemühend feststellen zu müssen, dass unter dem Einfluss undurchsichtiger, staatsstreichartiger und dringend klärungsbedürftiger Vorgänge eine Fusion durchgepeitscht wurde, welche unter keinem Titel gerechtfertigt, und auch volkswirtschaftlich höchst problematisch und schadenträchtig ist.  Wie nachfolgend detailliert dargetan wird, geschah dies

-    unter Missachtung, Umgehung und Verletzung zwingender Normen des schweizerischen Aktienrechts, insbesondere die Missachtung der gemäss Art.703 OR ausdrücklich vorbehaltenen einengenderen Quorum-Bestimmung der SBG-Statuten;
-    unter Umgehung der Bestimmungen zur Herabsetzung des Aktienkapitals (Art.732 OR), und
-    unter Missachtung der zwingenden zusätzlichen Aktionärs-Schutzbestimmungen von Art.749 OR im Falle der Fusion von mehreren Aktiengesellschaften.

10..    Soweit sodann nicht der Eindruck entstehen soll, dieser Fall sei aus "Gründen der Staatsräson" zurechtgebogen worden, besteht dringender Anlass, auf solche mit der Würde keiner schweizerischen Bank zu vereinbarende seldwylerische Seiltricks entsprechend unmissverständlich zu reagieren.  Dazu dient dieses Verfahren, sowie die laufenden Bemühungen zur Einsetzung einer Sonderprüfung gemäss Art.697b OR, deren Ergebnisse auch wesentliches zur Klärung der Verantwortlichkeitsfragen beitragen dürften.  Auch wenn damit eine noch weitergehende Katharsis verbunden sein sollte: die auf dem Spiel stehenden Interessen des Finanzplatzes Schweiz dürften auf diesem inner-schweizerischen Weg dann wirksam gefördert werden können, wenn die mancherorts überhandgenommenen Usanzen und Praktiken den Prinzipien des Rechtsstaats wieder untergeordnet werden.  Davon dürften auch die schweizerisch-amerikanischen Beziehungen profitieren, welche nicht zuletzt durch das langjährig kurzsichtige Tun und Lassen der Beklagten aufs schwerste belastst worden sind.  Denn dem so weitestgehend selbstverschuldeten Sanktionsdruck aus Übersee dürfte auch mittels einer von jedem Opportunismus befreiten, klarsichtigen und verlässlichen Handhabung des Schweizer Rechts wirksam und würdevoll begegnet werden können.
 

A   Zur Zuständigkeit des Gerichts

11.    Die Beklagte ist im Handelsregister eingetragen, im Gegensatz zum Kläger.  Die dem Kläger damit laut GVG ZH zustehende Wahl des Gerichts findet ihren Niederschlag in der Weisung des Friedensrichteramts (Beilage 1).
 

B   Zur Legitimation des Klägers

12.    Der Kläger ist ein von der Beklagten anerkannter, in ihrem Aktienregister eingetragener Eigentümer von SBG-Namenaktien (Beilage 2).  Der Kläger ist damit im Sinne von Art.706 ohne weiteres klageberechtigt, und er hat als solcher auch ohne weiteres ein rechtliches Interesse zur Geltendmachung der Nichtigkeit der fraglichen GV-Beschlüsse im Sinne von Art.706 Ziffer 3 OR (BGE 115 III 473 E.3b).
 
13.    Als selbständiger Schweizer Wirtschaftsanwalt mit Praxis in Milano interessiert sich der Kläger besonders für volkswirtschaftliche und Finanzplatz-Fragen; er vertritt seit mehreren Jahren beruflich vorwiegend die Interessen von Kleinaktionären.  Er ist Mitglied verschiedener einschlägiger Vereinigungen und präsidiert u.a. die Stiftung CISEC (Creatività e Innovazione per lo sviluppo economico e culturale - Fondazione Svizzera).  Dabei haben die Interessen des Kleinaktionärs und Bankkunden stets im Vordergrund gestanden, ebenso wie die langfristigen Interessen des Finanzplatzes Schweiz.  Aus dieser Sicht ergibt sich für den Kläger ein steter gesetzgeberischer Wille zur Wahrung der mikro-ökonomischen Grundstrukturen, zum Schutze der darauf ausgerichteten Institutionen, wohlerworbenen Rechte und Bürgerinteressen sowie zur Stärkung der Rechtssicherheit und des Ansehens des schweizerischen Finanzplatzes. Dazu enthält das Schweizerische Obligationenrecht in Art.706b eine scharfe Nichtigkeitsklausel.  Diese und die Neuerungen im Aktienrecht (z.b. 697a ff, 706a III OR) unterstreicht die andauernde Bedeutung, welche der hiesige Gesetzgeber dem wirksamen Schutz der wohlerworbenen Rechte und der Aktienärsminderheiten zugedacht hat.

C    Zur Genesis und aktuellen Bedeutung der SBG-Statutenbestimmung §11 Absatz 2

14.    In einem von einem andern SBG-Aktionär angestrebten Verfahren vor dem Zürcher Audienzrichteramt (Geschäft Nr. EU980383) hatte die Beklagte Gelegenheit Stellung zu nehmen zu folgenden, in der Eingabe vom 6.April 1998 enthaltenen Erwägungen:

Der Schutz der "wohlerworbenen Rechte" ebenso wie die Vertragsfreiheit waren und sind für den Gesetzgeber seit je besondere Anliegen.  Schon Art. 627 altOR bestimmte ausdrücklich:
 
    "Wohlerworbene Rechte der Aktionäre können denselben nicht durch Mehrheitsbeschlüsse der Generalversammlung entzogen werden.  Eine ... Vereinigung (Fusion) mit einer andern Gesellschaft kann, wenn die Statuten nicht etwas anderes bestimmen, nur in einer Generalversammlung beschlossen werden, in welcher mindestens zwei Dritteile sämtlicher Aktien vertreten sind.  ..."
 
Schon damals - und seither - waren die Vertragspartner frei, zum Schutze der wohlerworbenen Rechte gegenüber den gesetzlichen Bestimmungen auch und gerade in Quorum-Fragen die Latte höher anzusetzen.  Offenkundig sind es diese ausdrücklich für die Auflösung ohne Liquidation geltenden Normen, welche die Autoren der entsprechenden SBG-Statutenbestimmung zu der seit Generationen gültigen und zu keinerlei Zweifeln Anlass gebenden Fassung des jetzigen §11 Absatz 2 inspiriert haben:
 
       "Der Beschluss über die Auflösung ["liquidation" gemäss englischer Fassung der SBG-Statuten] der Gesellschaft muss zu seiner Gültigkeit mindestens die Stimmen von zwei Dritteln des gesamten Aktienkapitals auf sich vereinigen."
Mit der Übergangsbestimmung zum neuen OR hatte auch die SBG-Führung ausdrücklich Gelegenheit, ihre Statuten flexibler zu gestalten und innert Jahresfrist mit einfachem GV-Mehr entsprechend anzupassen.  Im Gegensatz zu andern Instituten - z.B. Bankverein - unterliess sie dies, mit dem Ergebnis, dass die am 3.Februar 1998 gültigen SBG-Statuten eine Quorum-Bestimmung enthielten, welche nicht ohne bedenkliche Auswirkungen auf das internationale Ansehen des Finanzplatzes Schweiz ignoriert werden konnte - oder seither wegdiskutiert werden kann.  Denn auf dem Hintergrund des Gesagten handelte es sich dabei keineswegs um eine sogenannte Ausnahmeregelung welche "restriktiv interpretiert and nicht extensiv" anzuwenden war, sondern um eine auch im Falle einer "Auflösung der Gesellschaft durch Fusion" (d.h. ohne Liquidation) uneingeschränkt Gültigkeit beanspruchende und imperativ zu beachtende Grundnorm.
 

1. Die von aussen erkennbar gewordenen Gesetzes- und SBG-Statutenverletzungen betreffen:

a)     Missachtung der Statutenbestimmung betreffend GV-Beschlussfassung im Auflösungsfall (Beilage 3, §11 Abs.2).

     Zu dem von Thomas Kindler aufgedeckten Sachverhalt (Beilage 7) und zur Genesis der Quoren-Bestimmung im  Aktienrecht sei auf die zuvor erfolgten Hinweise verwiesen (insbesondere auf Art.627 aOR).  Forschung und Lehre stimmen in Sachen Quoren weitgehend überein.  Und weder die Materialien noch die bisherige Praxis des Bundesgerichts lassen ernsthafte Zweifel zu über die andauernde Bedeutung statutarischer Schutzbestimmungen, welche schon vor der letzten Revision des Aktienrechts verbindlich geworden sind.  Und auch wenn der dannzumalige Sprecher der ständerätlichen Kommission, und etwas später Alfred Siegwart in seinem Kommentar, auf den mittlerweile gestrichenen Art.649 OR Bezug nahmen, ihre klassischen Formulierungen dürften weiterhin uneingeschränkt Gültigkeit beanspruchen.  Dies umsomehr als der spätere Gesetzgeber auch einengendere statutarische Quoren in Art.703 OR unmissverständlich vorbehalten hat.
 

       "Die Kommission legt Wert darauf festzustellen, dass die qualifizierte Mehrheit ... in der Generalversammlung selbst vorhanden sein muss, ansonst eben ein rechtsungültiger Beschluss vorliegt." (Sten. Bull. Ständerat, 1932, S.227)
 
       "Wenn zu wenig Aktien vertreten sind, so hat die Beschlussfassung zu unterbleiben.  Wenn trotzdem ein Beschluss gefasst wird, ist er grundsätzlich unwirksam, selbst wenn er von den Anwesenden einstimmig gefasst wurde."  (Alfred Siegwart, "Das Obligationenrecht", Schulthess Zürich 1945, Artikel 649 N 11; so auch Bürgi in seinem Kommentar zu Art.706 OR, N.11, bezüglich gesetzlich oder statutarisch zwingender Quorumsbestimmungen).
 
Soweit erkennbar hatte das Bundesgericht noch keine Gelegenheit, sich zur Quorumsfrage unter dem Regime des neuen Art.703 OR zu äussern.  Ob aus seinen diesbezüglichen und verwandten Entscheiden eine bundesgerichtliche Neigung zugunsten strikter Beachtung von Aktionärs-Schutzbestimmungen herauszulesen ist, sei dahingestellt:
 
       "ZGB und OR erklären gesetz- und statutenwidrige Beschlüsse der Mitgliederversammlungen einer Körperschaft ausdrücklich nur als anfechtbar ...  Indessen nehmen Rechtsprechung und Lehre übereinstimmend an, dass es auch nichtige Beschlüsse gebe, die als solche überhaupt nicht zu beachten sind ...  Als nichtig zu behandeln sind vor allem solche Willensäusserungen von Körperschaftsmitgliedern, die wegen formeller Mängel nicht als Beschlüsse von Mitgliederversammlungen gelten können; denn blosse Anfechtbarkeit setzt voraus, dass überhaupt ein solcher Beschluss vorliegt ...  Kein bloss anfechtbarer Beschluss liegt sodann vor, wenn die Mitgliederversammlung von einer nach Gesetz oder Statuten hiezu nicht zuständigen Person einberufen wurde" (BGE 71 I 387f)

       "Ein mangels der zwingend vorgeschriebenen Mehrheit nicht gültig gefasster Beschluss wird nicht durch blossen Zeitablauf mangels Anfechtung gültig, noch ist er vorerst ohne weiteres mit Vorbehalt erfolgreicher Anfechtung. ... Die Verwaltung hätte den nicht mit der zwingend vorgeschriebenen Mehrheit gefassten Beschluss als ungültig betrachten und nicht zur Eintragung anmelden sollen." (BGE 78 III 43f; Praxis bestätigt in: BGE 93 II 35, siehe auch den in der Eingabe vom 6.April 1998 zitierten BGE 115 II 473f E.3b)
 

     Zur Frage der andauernden zwingenden Bedeutung von einengenderen statutarischen Quoren-Bestimmungen im Lichte des neuen Aktienrechts nimmt auch Peter Böckli ausführlich Stellung ("Das neue Aktienrecht", Schulthess Zürich, 1997, Rz 2182).  Unter Berücksichtigung der einschlägigen OR-Übergangsbestimmungen scheint auch für ihn kein Zweifel zu bestehen über die fortdauernde Anwendbarkeit solcher Statutenbestimmungen.  Nach Ablauf der einjährigen Übergangsfrist sollen diese unter Beachtung der Siegwart-Regel an das neue Recht angepasst werden können, entfalten bis dahin aber uneingeschränkt Gültigkeit.

     Und zur Frage der rechtlichen Behandlung von Quorenverletzungen ergänzte Brigitte Tanner die z.T. oben wiedergegebenen vorherrschenden Meinungen wie folgt in ihrer Dissertation "Quoren für die Beschlussfassung in der Aktiengesellschaft" (Schulthess Zürich, 1987):
 

       "Quoren dienen in verschiedener Hinsicht dem Minderheiten- und Aktionärsschutz, allenfalls auch dem Schutze der Gesellschaft, niemals aber bezwecken Quoren, Dritte zu schützen, weil diese davon gar nicht betroffen sind.  Deshalb hat der Registerführer die Einhaltung von Quorenbestimmungen grundsätzlich nicht zu überprüfen, selbst dann nicht, wenn es sich um zwingende gesetzliche Quoren handelt.  Ist aber ein diesbezüglicher Mangel offensichtlich, so ist er berechtigt, das Eintragungsbegehren zurückzuweisen [mit bekräftigender Ausführung in Fussnote 514 für den Fall wo es sich um einen Fusionsbeschluss handelt]."  (S.159f)

       "Ein Beschluss, welcher ein erforderliches Quorum nicht erreicht, im übrigen aber formrichtig zustandegekommen ist, ist ... auch zu protokollieren und anfechtbar.  Allein deshalb, weil die geforderte Präsenz oder Anzahl positiver Stimmen für die Annahme eines Antrags nicht erreicht wurde, ist er jedoch, falls die übrigen Voraussetzungen gegeben sind, weder nichtig noch anfechtbar, sondern gültig und einfach negativ und der gestellte Antrag abgelehnt.  Es ist die von diesem beabsichtigte Rechtsveränderung, welche nicht zustandegekommen ist und nicht der Beschluss selber.  Um dies festzuhalten, braucht der Beschluss nicht angefochten zu werden, weil die Rechtsveränderung in dem Moment 'gescheitert' ist, in welchem feststeht, dass das Quorum nicht erreicht wurde.  Allenfalls kann eine entsprechende Feststellungsklage erhoben werden.  Weil Quoren nicht dem Schutze der Öffentlichkeit dienen [was z.T. im Widerspruch zum Obgesagten steht], hat der Handelsregisterführer deren Einhaltung nicht zu überprüfen.  Er ist aber dennoch berechtigt, die Eintragung offensichtlich nicht zustandegekommener Rechtsveränderungen zu verweigern, weil sonst der Registereintrag unrichtig wäre."  (S.198f)
 

     Gestützt auf den 1918 vom Gesetzgeber aufgestellten Grundsatz wonach "Eintragungen im Handelsregister wahr sein müssen, zu keinen Täuschungen Anlass geben und keinem öffentlichen Interesse zuwiderlaufen dürfen", befand das Bundesgericht in BGE 60 I 57:
 
       "Im Bereiche dieser drei Punkte hat die Registerbehörde die Rechtsakte, um deren Eintragung sie angegangen wird, sowohl nach der formellen wie nach der materiellen Seite zu überprüfen; ..."
 
     Im letzten dazu bekanntgewordenen BGE 117 II 188 bestätigte das Bundesgericht seine Praxis, welche in BGE 114 II 70f wie folgt präzisiert worden war:
 
       "Während der Registerführer die Einhaltung der registerrechtlichen Anforderungen mit freier Kognition zu überwachen hat, würde er der materiellen Überprüfung solcher Beschlüsse [der Generalversammlung einer Aktiengesellschaft], die auf Anfechtung gemäss Art.706 OR hin dem Zivilrichter obliegt, vorgreifen, wenn er sich nicht äusserster Zurückhaltung befleissigte.  Leidet der Beschluss allerdings an einem Mangel, der ihn nicht nur als anfechtbar, sondern eindeutig als nichtig erscheinen lässt, weil er offensichtlich unmöglich oder widerrechtlich ist oder in schwerwiegender Weise gegen die guten Sitten oder gegen das Recht der Persönlichkeit verstösst (BGE 93 II 33ff E.3), so ist er vom Handelsregisterführer auch ohne Vorliegen eines richterlichen Feststellungsentscheids nicht zu berücksichtigen; ..."

"19. Der Kläger behauptet, der in Frage stehende GV-Beschluss der SBG sei ohne das statutenmässig erforderliche Quorum zustande gekommen.  Die Statuten der SBG halten in § 11  „Beschlussfassung und Wahlen" folgendes fest:
 
20.  '1Die Generalversammlung fasst ihre Beschlüsse und vollzieht ihre Wahlen mit der absoluten Mehrheit der abgegebenen Aktienstimmen, unter Ausschluss der leeren und ungültigen Stimmen.  Vorbehalten bleiben die statutatischen (§ 11, Abs. 2 und 3) und die zwingenden gesetzlichen Bestimmungen.

21. 2Der Beschluss über die Auflösung der Gesellschaft muss zu seiner Gültigkeit mindestens die Stimmen von zwei Dritteln des gesamten Aktienkapitals auf sich vereinigen.

22. 3Nebst den in Art. 704, Abs. 1 OR genannten Beschlüssen müssen Beschlüsse über die Änderung und die Aufhebung der Statutenbestimmungen betreffend..... [es folgt eine Aufzählung von Spezialtatbeständenl mit einer Mehrheit von zwei Dritteln der an der Generalversammlung vertretenen Aktienstimmen und der absoluten Mehrheit der vertretenen Aktiennennnwerte gefasst werden.'

                                                       BO: Statuten der SBG                                   Beilage 2
 
23.  Eine Analyse von § 11 der Statuten der SBG ergibt folgende Systematik:

24.    a)  Unter Vorbehalt anderslautender statutarischer (§ 11 Abs. 2 und 3) und zwingender gesetzlicher Bestimmungen erfolgt die Beschlussfassung in der Generalversammlung gemäß Absatz 1 mit der absoluten Mehrheit der abgegebenen Aktienstimmen;

25.    b)  Der Beschluss über 'die Auflösung der Gesellschaft' bedarf gemäß Absatz 2 der Zustimmung von zwei Dritteln des gesamten Aktienkapitals;

26.    c)  Die in Art. 704 Abs. 1 OR genannten Beschlüsse und weitere in Absatz 3 der Statuten ausdrücklich erwähnten Beschlüsse bedürfen gemäß Absatz 3 einer Mehrheit von zwei Dritteln der an der Generalversammlung vertretenen Aktienstimmen und der absoluten Mehrheit der vertretenen Aktien-Nennwerte.  Die vom Gesetz in Art. 704 Abs. 1 OR genannten Beschlüsse sind somit statutarischer Inhalt von § 11 Abs. 3. Darunter figuriert insbesondere der Beschluss gemäss Art. 704 Abs. 1 Ziff. 8 OR, d.h. die 'Auflösung der Gesellschaft ohne Liquidation'.

27. Es ergibt sich somit, dass Abs. 2 der Statuten 'die Auflösung der Gesellschaft' regelt, während Abs. 3 von der 'Auflösung der Gesellschaft ohne Liquidation' handelt.  Aus diesem systematischen Zusammenhang folgt, dass in Abs. 2 die Auflösung der Gesellschaft mit Liquidation gemeint ist und in Abs. 3 die Auflösung der Gesellschaft ohne Liquidation, d.h. infolge Fusion.  Wenn es der Wille der Generalversammlung gewesen wäre, auch für einen Fusionsbeschluss die Zustimmung von zwei Dritteln des gesamten Aktienkapitals zu verlangen, dann hätte in Abs. 3 nicht integral auf Art. 704 Abs. 1 OR verwiesen werden dürfen, sondern es hätte die in Ziff.8 der erwähnten Gesetzesbestimmung genannte Auflösung der Gesellschaft ohne Liquidation ausgeklammert werden müssen.  Dies ist jedoch nicht geschehen.

28. Im übrigen zeigt auch die englische Fassung der Statuten, dass Absatz 2 von § 11 der Statuten für die Beklagten nur die Auflösung mit Liquidation beschlägt, hat sie doch den Begriff 'Auflösung' in diesem Absatz mit 'liquidation' übersetzt, was für den Englischsprachigen die Auflösung mit Liquidation bedeutet, im Gegensatz zur 'dissolution', womit der Englischsprachige die Auflösung infolge Fusion meint.

                     BO. § 11 der Statuten der SBG auf Englisch              Beilage 7
 
29. Es ist im übrigen völlig plausibel und auch sachgerecht, im Falle der Auflösung mit Liquidation ein höheres Quorum zu verlangen, als im Falle der Auflösung ohne Liquidation, d.h. der Fusion.  Denn im Falle der Liquidation wird die Gesellschaft aufgegeben und werden die Aktiven verwertet und die verbleibenden Verpflichtungen erfüllt.  Die Liquidation, insbesondere die Liquidation einer Bank, hat weitreichende wirtschaftliche Konsequenzen, indem Arbeitsplätze verlorengehen und die ganzen Kundenbeziehungen der Bank zu beenden sind.  Demgegenüber lebt der bisherige Geschäftsbetrieb im Falle der Fusion weiter (wenn auch unter einem anderen Rechtsträger), gehen doch Aktiven und Passiven der Gesellschaft auf dem Wege der Universalsukzession auf den übernehmenden Rechtsträger über.  Die Aktionäre behalten dank dem Prinzip der Kontinuität der aktienrechtlichen Mitgliedschaft ihre Aktionärsstellung und werden neu Aktionäre der übernehmenden Gesellschaft.  Der Eingriff bei der Fusion wiegt deshalb eindeutig weniger schwer als der Eingriff bei der Liquidation, und es ist von da her sachlich gerechtfertigt, den Liquidationsbeschluss einem besonders hohen qualifizierten Mehr zu unterstellen, den Fusionsbeschluss jedoch einem weniger strengen Regime.

30. Die Auslegung der Absätze 2 und 3 von § 11 der Statuten der SBG führt somit zum Ergebnis, dass auf den am 3. Februar 1998 gefassten Fusionsbeschluss der SBG das Quorum von Abs. 3 anwendbar ist und nicht jenes von Abs. 2. Da Abs. 2 von § 11 auf den Fall der Fusion nicht anwendbar ist, wurde diese Statutenbestimmung durch den Generalversammlungsbeschluss der SBG auch nicht verletzt und eine Anfechtung dieser Beschlüsse entbehrt der materiellen Grundlage, weshalb ein Hauptbegehren dieses Inhalts ohne weiteres abzuweisen wäre."
 

cc) Anfechtungsgründe

Wie sogleich zu zeigen sein wird, vermag der Kläger auch keine Anfechtungsgründe glaubhaft zu machen. Eine abschliessende Prüfung kann indessen unterbleiben, da es bereits an der Glaubhaftmachung seiner Aktionärseigenschaft und an der rechtzeitigen Einleitung der Anfechtungsklage mangelt.

Der Kläger stellte sich zunächst auf den Standpunkt, § 11 Abs. 2 Statuten SBG sei verletzt worden, indem die Generalversammlung die Fusion nicht mit dem dort vorgesehen Quorum von zwei Drittel des gesamten Aktienkapitals beschlossen habe (act. 1 S. 2 f, act. 14 S. 1 ff.). Die Systematik des § 11 Statuten SBG, namentlich der integrale Verweis in § 11 Abs. 3 Statuten SBG auf Art. 704 Abs. 1 OR, welch letzterer unter anderem die Auflösung der Gesellschaft ohne Liquidation regelt, sowie die englische Übersetzung des Begriffes der Auflösung in § 11 Abs. 2 Statuten SBG mit "liquidation" legen den Schluss nahe, dass diese Vorschrift einzig auf die Auflösung der Gesellschaft mit Liquidation anwendbar ist (für welche im Gesetz kein qualifiziertes Quorum vorgeschrieben ist). Ausserdem erscheint es im Hinblick auf den Schutz der Aktionäre sowie der Gläubiger und Arbeitnehmer der aufzulösenden Gesellschaft sinnfällig und sachgerecht, im Falle der Auflösung mit Liquidation ein höheres Quorum zu verlangen als im Falle der Auflösung ohne Liquidation. Im Lichte dieser Erwägungen ist davon auszugehen, dass kein Verstoss gegen die Statuten vorliegt. Die Quorumsvorschrift von Art. 704 Abs. 1 OR bzw. § 11 Abs. 2 Statuten SBG wurde unbestrittenermassen eingehalten.
 

1.  Auflösung als Oberbegriff („Fünfter Abschnitt: Auflösung der Aktiengesellschaft);
2.  Auflösungs-Qualifizierungen
 a Marginal zu Art.736 OR: „A. Auflösung im allgemeinen"
 b Marginal zu Art.739 OR: „B. Auflösung mit Liquidation"
 c Marginal zu Art.748 OR: „C. Auflösung ohne Liquidation"

20.    Auch wenn statutarische Abweichungen von dieser Grundstruktur begrenzt zugelassen sind (Art.703 OR), der Rechtsschein geht stets von der gesetzlichen Struktur aus und eine allenfalls gewollte rechtmässige Abweichung müsste entsprechend klar und unmissverständlich formuliert sein.  In casu ist dem aber nicht so.  Im Gegenteil.

21.    Da ist zunächst der generelle statutarische Hinweis auf die in Art.704 Abs.1 OR vorgesehenen „wichtigen Gründe", welche von Gesetzes wegen eine qualifizierte GV-Mehrheit erfordern (mit §11 Ziff.3 ihrer Statuten hat die Beklagte diese Liste von im Sinne von Art.704 Abs.1 OR "wichtigen Gründen" verlängert).  Gemäss Art.704 Abs.1 Ziff.8 OR gehört dazu die Auflösung ohne Liquidation - auch wenn, wie in casu, die Statuten dies nicht spezifisch erwähnen.

22.    Nichts deutet aber darauf hin, dass damit der Gesetzgeber oder die Rechtssprechung neben der Doppelbedingung von „zwei Drittel der vertretenen Stimmen und die absolute Mehrheit der vertretenen Aktiennennwerte" weitergehende Statutenbestimmungen ausgeschlossen haben.  Denn erstens ist diesen Werten daselbst ausdrücklich der Begriff „mindestens" vorangesetzt, zweitens besagt Art.704 Abs.2 OR lediglich, dass - in Umkehr der Siegwart-Regel - solche Erschwernisse „nur mit dem vorgesehenen Mehr eingeführt werden" können, und drittens behält Art.703 OR auch bereits bestehende statutarische Zusatzauflagen ausdrücklich vor.  Von einer Spezialregel, welche zulasten der Anwendbarkeit von §11 Abs.2 der SBG-Statuten den in casu vorliegenden Fusionsfall von Gesetzes wegen ausschliesslich abdecken soll, kann daher keinesfalls die Rede sein.

23.    Bleibt zu prüfen, ob, wie die Beklagte darzustellen suchte, §11 Abs.2 der SBG-Statuten für Fusionen unbeachtlich ist.  Die Behauptung, es handle sich um eine Spezialnorm welche ausschliesslich im Falle einer Auflösung mit Liquidation Gültigkeit habe, entbehrt zunächst der wörtlichen Abstützung: die Rede ist nur von einer nicht weiter qualifizierten „Auflösung der Gesellschaft".

24.    Derselbe Begriff findet sich aber auch in §5 derselben Statuten.  Dort ist bestimmt: der „Generalversammlung stehen folgende Befugnisse zu:  a) Beschlussfassung über Änderung der Statuten sowie über die Auflösung der Gesellschaft;".  Nichts deutet nun darauf hin, dass die hierüber beschlussfassenden SBG-Generalversammlungen vom Inhalt dieses Begriffs je abweichen wollten, welche der Gesetzgeber im obigen, oberbegrifflichen Sinne vorgespurt hat.  Es ist daher davon auszugehen, dass mit dem sonst nicht qualifizierten statutarischen Begriff „Auflösung der Gesellschaft" alle Auflösungsvarianten, also auch die „Auflösung mit Liquidation" gemeint und vollumfänglich abgedeckt sind.

25.    Unter Berücksichtigung der obigen Erwägungen erweist sich der in §11 Abs.3 enthaltene Hinweis auf Art.704 Abs.1 OR sodann nicht als Beschränkung, sondern vielmehr als Ergänzung der generell gültigen Bestimmung von §11 Abs.2.  Und die von der Beklagten geltend gemachten Bestimmungen, Systematikerwägungen und andern Statutenelemente erweisen sich in diesem Lichte als unbehelflich; die Beklagte vermochte damit jedenfalls nicht glaubhaft darzutun, dass dieser §11 Abs.2 nur im Falle einer Auflösung mit Liquidation anwendbar sein soll.
 

Die SBG-Generalversammlung vom 3. Februar 1998 beschloss ohne das statutenmässig erforderliche Quorum

26.    Die durch Fusionen gekennzeichnete Geschichte der Beklagten belegt, dass die SBG bis zum vorliegenden Fall nie die übertragende, d.h. in einer andern Firma untergehende, sondern stets die übernehmende Gesellschaft gewesen ist.  Die Frage der Auflösungsfolgen stellte sich der Beklagten erstmals mit dem Projekt eines Zusammenschlusses mit dem Bankverein.  Berater, Geschäftsführung und Verwaltungsrat der Beklagten behandelten das vorliegende Fusionsprojekt entsprechend problemunbewusst und unsensibilisiert.  Sie übersahen dabei, dass die in allen Punkten zur Anwendung zu bringenden SBG-Statuten eine unbedingt zu respektierende Hürde in Form eines Quorums von 2/3 des SBG-Aktienkapitals vorsah.  Dementsprechend mangelhaft fiel auch die Mobilisierung, sowie die damalige und seitherige Information der SBG-Aktionäre aus.

27.    Gemäss SBG-GV-Beschlussprotokoll (Beilage 4) waren am 3. Februar 1998 anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung der Schweizerischen Bankgesellschaft um 14.30 Uhr "Aktien im Nennwert von 1'147'117'460 Franken vertreten."  Dies entsprach "50,6% der stimmberechtigten Aktiennennwerte."  Zum Zeitpunkt der Abstimmung über den Fusionsantrag waren "19'995'195 Aktienstimmen mit Aktiennennwerten von 1'176'549'820 Franken vertreten", was rund 52% des SBG-Aktienkapitals darstellte (Beilage 7).  Art. 703 OR bestimmt:

       "Die Generalversammlung fasst ihre Beschlüsse und vollzieht ihre Wahlen, soweit das Gesetz oder die Statuten es nicht anders bestimmen, mit der absoluten Mehrheit der vertretenen Aktienstimmen."

       "Ein Beschluss der Generalversammlung, der mindestens zwei Drittel der vertretenen Stimmen und die absolute Mehrheit der vertretenen Aktiennennwerte auf sich vereinigt, ist erforderlich für: ...
8. die Auflösung der Gesellschaft ohne Liquidation."

30.    Die obigen Erwägungen fanden, wie angedeutet, bereits Eingang in das vom Kläger mit Datum vom 22.Mai 1998 eingereichte Begehren an das Bezirksgericht Zürich um Erlass eines vorsorglichen Verbots der Registrierung der SBG/SBV-Fusion im Zürcher Handelsregister.  Ermutigt von den zuvor- und entgegenkommenden richterlichen Ausführungen vom 20.Mai 1998, lieferte die Beklagte ihre rundum abschlägige Antwort auf diese Argumente anlässlich der auf den 2.Juli 1998 - d.h. 3 Tage nach erfolgter Auflösung der SBG und Eintragung der UBS-Fusion im Zürcher Handelsregister - angesetzten kontradiktorischen Verhandlung vor demselben Zürcher Audienzrichter.  Als ob die obigen klägerischen Ausführungen überhaupt nicht erfolgt wären, wiederholt darin die Beklagte über nahezu drei Schreibmaschinenseiten ihre alten, auch vom Kläger wesentlich entkräfteten Argumente ohne die geringste Änderung.  Darüber hinaus leistete sie sich den Luxus der folgenden, z.T. eklatant tatsachenwidrigen und auch sonst für sich selbst sprechenden Zusatzbemerkungen:

"20.    Da Abs. 2 von § 11 auf den Fall der Fusion nicht anwendbar ist, wurde diese Statutenbestimmung durch den Generalversammlungsbeschluss der SBG auch nicht verletzt, wie das der Kläger behauptet.  Die von ihm unter ,,Tatsächliches" ,,A SBG-GV vom 3. Februar ..." im zweiten Abschnitt auf Seite 6 wiedergegebenen Zahlen betreffen einzig die Präsenz zu Beginn der ausserordentlichen Generalversammlung vom 3. Februar und sind für die Berechnung der Quoren irrelevant.

21. An diesem Ergebnis ändert auch der Hinweis des Klägers auf § 5 der Statuten der SBG nichts.  Dort wird einzig festgelegt, dass es die Generalversammlung ist, die über die Auflösung der Gesellschaft beschliesst; die zu diesem Beschluss notwendigen Quoren werden dann in § 11 der Statuten geregelt, und zwar verschieden für die Auflösung mit und diejenige ohne Liquidation, wie oben schon dargelegt wurde.

22. Im übrigen kann den Ausführungen des Klägers auf den Seiten 5 und 6 vor,,Tatsächliches" nicht gefolgt werden.  Er legt einerseits ausführlich dar, dass der Beschluss der GV über die Auflösung infolge Fusion von Art. 704 Abs. 1 Ziff. 8 OR erfasst ist, und kommt dann andererseits über nicht nachvollziehbare Gedankengänge zum Schluss, dass dies für die Statuten der SBG gerade nicht gelte.  Unerfindlich bleibt schliesslich auch, wie denn die Quorumsbestimmung von § 11 Abs. 3 der Statuten - welche auch nach den Ausführungen des Rekurrenten die Fusion erfasst - als Ergänzung zur Quorumsbestimmung von § 11 Abs. 2 aufgefasst werden soll.  Eine solche Auffassung ist schlicht nicht vertretbar.

23.  Eine Anfechtung des Fusionsbeschlusses entbehrt somit der materiellen Grundlage, weshalb ein Hauptbegehren dieses Inhalts ohne weiteres abzuweisen wäre.  Dies hat auch das Bezirksgericht Zürich im erwähnten Entscheid entschieden (Beilage 4, S. 9)."

1.    Wie oben ohne weiteres nachzulesen ist, betreffen die vom Kläger wiedergegebenen Zahlen nicht, wie die Beklagte irreführenderweise behauptet, "einzig die Präsenz zu Beginn der ausserordentlichen Generalversammlung vom 3.Februar"; und trotz diesem weiteren beklagtischen Vernebelungsversuch sind diese, übrigens direkt dem SBG-GV-Protokoll entnommenen Präsenzzahlen daher alles andere als "für die Berechnung der Quoren irrelevant."

2.    Die Beklagte signalisiert Verständnisschwierigkeiten mit dem Satz: "Gemäss Art.704 Abs.1 Ziff.8 OR gehört [zu diesen "wichtigen Gründen"] die Auflösung ohne Liquidation - auch wenn, wie in casu, die Statuten dies nicht spezifisch erwähnen."  Der Kläger weist darauf hin, dass diese Formulierung keinesfalls heissen soll oder auch nur kann, dass die Abdeckung der Auflösung ohne Liquidation durch Art.704 Abs.1 Ziff.8 nach Meinung des Klägers "für die Statuten der SBG gerade nicht gelte."  Im Gegenteil.  Es besteht für ihn auch kein Anlass, sich für eine schludrige Formulierung - oder Lesung durch Dritte - zu entschuldigen.  Dasselbe gilt für die - zumindest für gutgläubige Leser - obige, hiermit wiederholte klare Erläuterung:
 

Nichts deutet aber darauf hin, dass damit der Gesetzgeber oder die Rechtssprechung neben der Doppelbedingung von „zwei Drittel der vertretenen Stimmen und die absolute Mehrheit der vertretenen Aktiennennwerte" weitergehende Statutenbestimmungen ausgeschlossen haben.  Denn erstens ist diesen Werten daselbst ausdrücklich der Begriff „mindestens" vorangesetzt, zweitens besagt Art.704 Abs.2 OR lediglich, dass - in Umkehr der Siegwart-Regel - solche Erschwernisse „nur mit dem vorgesehenen Mehr eingeführt werden" können, und drittens behält Art.703 OR auch bereits bestehende statutarische Zusatzauflagen ausdrücklich vor.  Von einer Spezialregel, welche zulasten der Anwendbarkeit von §11 Abs.2 der SBG-Statuten den in casu vorliegenden Fusionsfall von Gesetzes wegen ausschliesslich abdecken soll, kann daher keinesfalls die Rede sein. ...
Unter Berücksichtigung der obigen Erwägungen erweist sich der in §11 Abs.3 enthaltene Hinweis auf Art.704 Abs.1 OR sodann nicht als Beschränkung [darauf], sondern vielmehr als Ergänzung der generell gültigen Bestimmung von §11 Abs.2.  Und die von der Beklagten geltend gemachten Bestimmungen, Systematikerwägungen und andern Statutenelemente erweisen sich in diesem Lichte als unbehelflich; die Beklagte vermochte damit jedenfalls nicht glaubhaft darzutun, dass dieser §11 Abs.2 nur im Falle einer Auflösung mit Liquidation anwendbar sein soll.
 
3.    Die dennoch erneut und unverändert vorgebrachte, und unter diesen Umständen als Zumutung empfundene Behauptung, wonach es eine "gesetzlich zwingende Quorumsvorschrift [gäbe], welche statutarisch übernommen" worden sei, bedarf sodann einer eingehenderen Würdigung.  Da ist zunächst der Grundsatz: In claris non fit interpretatio!  In Ermangelung solider und schlüssiger Stützen und in Anwesenheit von Treibsand als einzigem verfügbaren Fundament, konnte der Beklagten der Nachweis für ihre längst im Detail als Opportunismus-Lösung entlarfte Behauptung ohnehin und zum vornehein nicht gelingen.  Dennoch bemühte sie z.B. die englische SBG-Statuten-Übersetzung zum Begriff "Auflösung" (diese ist übrigens vom andern klagenden SBG-Aktionär zuerst angeführt worden).  Dass dort der Begriff "liquidation" Verwendung fand, ist umso unbehelflicher, als bislang stets nur die deutsche und die französische Statutenversion als authentisch angepriesen worden sind.  Und als dieser Begriff, nicht zuletzt in Abwesenheit des Begriffs "dissolution", keinesfalls geeignet ist, für den Begriff "Auflösung mit Liquidation" eine überzeugende Sprachgleichung zu vermitteln.

 c)  Die in Art. 704 Abs. 1 OR genannten Beschlüsse und weitere in Absatz 3 der Statuten ausdrücklich erwähnten Beschlüsse bedürfen gemäß Absatz 3 einer Mehrheit von zwei Dritteln der an der Generalversammlung vertretenen Aktienstimmen und der absoluten Mehrheit der vertretenen Aktien-Nennwerte.  Die vom Gesetz in Art. 704 Abs. 1 OR genannten Beschlüsse sind somit statutarischer Inhalt von § 11 Abs. 3. Darunter figuriert insbesondere der Beschluss gemäss Art. 704 Abs. 1 Ziff. 8 OR, d.h. die 'Auflösung der Gesellschaft ohne Liquidation'.

D   Zu weiteren z.T. von Amtes wegen zu beachtenden Gesetzes- und Statutenverletzungen

34.    Neben den oben aufgezeigten grösstenteils nicht quantifizierbaren Interessen des Klägers, der gestützt auf seine einschlägige Tätigkeit damit auch die Interessen der "schweigenden Mehrheit" zu vertreten sucht, verfolgt der Kläger mit diesen Rechtsbegehren im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schützenswerte persönliche materielle und hauptsächlich ideelle Anliegen.  Diese gehen weit über sein finanzielles Engagement als SBG-Kleinstaktionär hinaus und sind in keinem Fall nur oder auch nur wesentlich an diesem zu bemessen.  Dies wird besonders deutlich, wenn nebst den obigen auch die nachfolgend wiedergegebenen Untersuchungsresultate und Ausführungen berücksichtigt werden, welche - von der Beklagten wesentlich unpariert - im oben angeführten Parallelverfahren eines andern SBG-Aktionärs vorgetragen worden sind: 

"Zur Suspendierung/Löschung der Doppeleintragung der UBS AG
 
Gemäss Art.934 Absatz 1 OR haben sich Firmen wie die UBS AG "am Ort der Hauptniederlassung in das Handelsregister eintragen zu lassen."  Dem Kläger ist weder eine Rechtsnorm noch eine anderslautende bundesrätliche Verfügung bekannt, welche die rechtliche Zuerkennung zweier Hauptsitze zuliesse und damit die Voraussetzung zu deren rechtlichen Eintragung in mehreren Handelsregistern begründete.  Laut Fusionsvertrag vom 5./6.Dezember 1997 (Beilage 12, S.9) streben die Parteien "einen Doppelsitz in Basel und Zürich an und werden dem Bundesrat ein Gesuch stellen, dies durch eine Revision der Handelsregisterverordnung zu ermöglichen."  Eine solche Revision ist bisher nicht bekanntgeworden, und eine entsprechende Anfrage des Klägers bei der Bundeskanzlei förderte auch keine entsprechende Verfügung zutage.  Seine Erkundung bei den betroffenen Basler und Zürcher Handelsregistern nach der Rechtsgrundlage für die Eintragung der UBS AG in deren Registern (Beilagen 33-35) brachte in beiden Fällen auch nur ein rechtlich zumindest fragwürdiges, wenn nicht unbehelfliches Protokoll der Generalversammlung der UBS AG vom 5.Februar 1998 zum Vorschein (Beilage 36).  Darin wurde zwar in §1 darauf hingewiesen, dass die "Änderung der Firma in 'UBS' ... vom Eidgenössischen Handelsregisteramt jedoch noch nicht bewilligt wurde."  §3 enthält gleichwohl eine gewagte, eigenmächtig beschlossene völlig neue Gerichtsstandsklausel "Art.19", die im übrigen nicht nur zum formalen Recht, sondern auch zu jener Gerichtsstandsklausel im Widerspruch steht, welche als "Artikel 36" in den Statuten der UBS AG festgeschrieben und den SBG-Aktionären als Annex 2 des Fusionsvertrages formell bekanntgemacht worden ist (Beilage 12).

Der veröffentlichten Gerichtsstandsklausel der UBS AG - Artikel 36 "Der Gerichtsstand für sämtliche aus dem Gesellschaftsverhältnis entstehenden Streitigkeiten befindet sich am Sitz der Gesellschaft" - steht sodann folgende bisher unbekannte Norm gegenüber:
 

Art.19 "Die Gerichtsstände für sämtliche aus dem Gesellschaftsverhältnis entstehenden Streitigkeiten befinden sich an beiden Gesellschaftssitzen, mit Ausnahme des Gerichtsstandes für Klagen im Zusammenhang mit der Anfechtung oder der Nichtigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen oder der Nichtigkeit von Verwaltungsratsbeschlüssen, der sich einzig in Zürich befindet."
 
Aus dem genannten Protokoll geht nicht hervor, was mit dem bisherigen veröffentlichten Statutenartikel 19 der UBS AG geschehen soll, denn dieser betrifft nicht den Gerichtsstand, sondern die Amtsdauer des Verwaltungsrats (Beilage 12, S.23).  Darüber hinaus ist es mehr als fraglich, ob die Statuten der UBS AG, welche mit der gemeinsamen "Informationsbroschüre" von SBG und SBV vor der Grundsatzabstimmung über die SBG/SBV-Fusion den jeweiligen Aktionären und der Öffentlichkeit vorgestellt worden sind, mit denjenigen Statuten identisch sind, welche laut "Öffentlicher Urkunde über die Beschlüsse der ausserordentlichen Generalversammlung der UBS bzw. UBS AG mit Sitz in Basel betreffend ERRICHTUNG EINES DOPPELSITZES" vom 5.Februar 1998 (Beilage 36) geändert worden sein sollen.  Und es ist auch daher mehr als zweifelhaft und wird mithin bestritten, dass bei dieser Sachlage besagtes Protokoll als rechtsgültige Basis für die Doppeleintragung der UBS AG in den Basler und Zürcher Handelsregistern hingenommen werden kann. Dementsprechend ist zumindest bis zur genauen richterlichen Abklärung dieses Sachverhalts die Eintragung der UBS AG in diesen Handelsregistern zu suspendieren."
 
b)    Zur automatisch rechtshemmenden Wirkung hängiger Verfahren

4.    Am 1.Juni 1998 legte der Kläger beim Zürcher Obergericht fristgerecht Rekurs ein gegen die Verfügung des Zürcher Audienzrichters vom 20.Mai 1998, und zwar mit dem Antrag (BO: Aktenbeizug):
 

"Es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und das anbegehrte provisorische Verbot zur Eintragung der UBS-Fusion ins Handelsregister zu erlassen.  Alles unter a.o. Kostenfolge."
 
5.    §275 ZPO ZH bestimmt:
 
"Der Rekurs hemmt die Rechtskraft ... im Umfang der Rekursanträge.  Die Rekursinstanz kann die aufschiebende Wirkung entziehen oder deren Fortdauer von einer Sicherheitsleistung abhängig machen."
 
6.    Das Obergericht hat weder das eine noch das andere verfügt.  Die rechtshemmende Wirkung des genannten Rekurses scheint daher nur durch den Rekursantrag selbst begrenzt zu sein.  Der bestehende Rechtszustand bezüglich des Handelsregisters war und ist daher von Gesetzes wegen provisorisch beizubehalten, denn der Rechtssuchende beantragte ausdrücklich ein provisorisches "Verbot zur Eintragung der UBS-Fusion ins Handelsregister".

7.    In seinem oben angeführten Parallelverfahren vor dem Zivilgericht Basel-Stadt wandte sich der Kläger ebenfalls ausdrücklich gegen die Doppeleintragung der SBG/SBV (UBS AG) in den Handelsregistern von Basel und Zürich, und reklamierte er insbesondere die Einsetzung eines Sonderprüfers gemäss Art.697b OR.  Die daraufhin mit Datum vom 23.Juni 1998 unter dem Aktenzeichen V 1998/01323 vom Basler Einzelrichter erlassene peremptorische Gerichtskostenverfügung über Fr.7000 (BO: Aktenbeizug), sowie die in Aussicht gestellte ebenfalls peremptorische Kautionsauflage über mehrere Millionen Franken veranlassten den auch dort vergeblich rechtssuchenden Kläger unverzüglich weitere Rechtsverständige zu konsultieren.  Diese bestätigten ihn in seiner Erkenntnis, dass gegen diesen prozessleitenden Vorentscheid kein ordentliches kantonales Rechtsmittel vorhanden war, mit einer Berufung ans Bundesgericht jedoch
 

"sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein so bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gerechtfertigt erscheint" (Art.50 Abs.1 OG).
 
8.    Daraufhin, und gestützt auf die einschlägigen kantonalen und eidgenössischen Kostenerlassbestimmungen, reichte der Kläger am 25.Juni 1998 Berufung ans Bundesgericht ein (BO: Aktenbeizug).  Denn sowohl die vorläufige Handelsregister-Sperrung (Art.32 Abs.2 HRegV), als auch das neueste eidgenössische Aktionärsschutz-Instrument des Sonderprüfers (Art.697b OR) sind grundsätzlich kostenlos ("Entspricht der Richter dem Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers, so überbindet er den Vorschuss und die Kosten der Gesellschaft." Art.697g Abs.1 OR).  Und nachdem die nicht zuletzt auch vom Bundesgericht allzulange geübte "grosse Zurückhaltung" die "Schutzfunktion [besonders der Anfechtungsklage] entwertet" hat (Meyer-Hayoz, Forstmoser, "Schweizerisches Gesellschaftsrecht", Stämpfli Bern, 1998, S.370, N.179), und der Gesetzgeber sich so veranlasst sah, mit dem ergänzenden Art.706a Ziff.3 OR entsprechend korrigierend einzugreifen, obliegt es spätestens seit 1.Juli 1992 jedem Schweizer Richter in aktienrechtlichen Verfahren in Abweichung vom Verursacherprinzip die Kosten selbst im Abweisungsfalle auf die Gesellschaft und den Kläger - zwar nach seinem Ermessen, aber jedenfalls - zu verteilen.

9.    Davon ganz abgesehen, und in Analogie zur Feststellung der ZPO-Kommentatoren Staehelin und Sutter ("Zivilprozessrecht nach den Gesetzen der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft unter Einbezug des Bundesrechts", Schulthess Zürich 1992, §8, Rz 4)  ging es daher nicht an, vom Kläger "einen Kostenvorschuss zu verlangen", ihm "Kosten zu auferlegen" oder den Erlass irgendwelcher rechtssichernder Verfügung von der erfolgten Leistung von Sicherstellungszahlungen abhängig zu machen, "wenn die Beurteilung der Klage kostenlos ist (z.B. bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis, Art.343 Abs.3 OR)."   Und auch wenn die Basler ZPO diesbezüglich keinen entsprechenden Passus kennt, der vom eidgenössischen Gesetzgeber vorgeschriebene Kostenerlass von Gesetzes wegen ist sinngemäss gleichzusetzen mit dem vom Basler Gesetzgeber vorgesehenen Kostenerlass per Gerichtsentscheid (§174 ZPO BS): "Die Partei, welche Kostenerlass geniesst, ist von der Erlegung der Prozesskosten und der Kautionsleistung für Kosten des Beklagten (§44) befreit."

10.    Die Berufung gemäss Art.43ff OG gewährt von Gesetzes wegen unverzüglichen Rechtsschutz.   Denn der eidgenössische Gesetzgeber bestimmte (auch und besonders für den Fall wo der kantonale Richter sich nicht veranlasst oder in der Lage sieht, innert nützlicher Frist und ohne prohibitive Schranken angemessenen Rechtsschutz zu gewähren gegenüber offener Missachtung und Verletzung der Usanzen und des Rechts, sowie gegenüber offenkundigem Rechts- und Monopolmissbrauch):
 

        "Durch zulässige Berufung und Anschlussberufung wird der Eintritt der Rechtskraft im Umfang der Anträge gehemmt."  (Art.54 Abs.2 OG; es ist zudem dem Bundsgericht vorbehalten zu entscheiden, ob es sich um eine zulässige Berufung handelt und damit darauf einzutreten ist oder nicht), und

        "Zum Erlass einstweiliger Verfügungen bleiben auch während der Anhängigkeit der Streitsache beim Bundesgericht die kantonalen Behörden [lies in casu sowohl das Zivilgericht als auch die Handelsregisterämter der Kantone Basel-Stadt und Zürich] nach Massgabe der kantonalen Gesetzgebung ausschliesslich zuständig."  (Art.58 OG)
 

11.    Auch der Eintritt der Rechtskraft der Handelsregistereintragung ist damit von Gesetzes wegen gehemmt im Umfang der Anträge  der Eingabe vom 19.Juni 1998.  Die zeitig und formell über diese Berufung benachrichtigten Handelsregisterführer hätten sowohl damit als auch gestützt auf weitere Eingaben von SBG-Aktionären (Beilagen 49-52) Anlass gehabt, die Eintragung der SBG/SBV-Fusion im Handelsregister zurückzustellen.  Stattdessen sahen auch sie sich veranlasst, dem offenbar überzeugender vorgetragenen Wunsch der Fusionskandidaten vorderhand stattzugeben.  Es wird sich weisen, ob dies dem Prinzip der Rechtsstaatlichkeit, dem Finanzplatz Schweiz und der Beklagten förderlich sein wird.

12.    Bis dahin steht fest, dass die obige Berufung an das Bundesgericht sonderbare Wirkungen zeitigte.  Bei den betroffenen Handelsregisterämtern wurde deren Eingang zwar ordnungsgemäss und zeitig gestempelt (in Zürich mit Datum vom 26.Juni 1998. 12.55); eine Beachtung im Sinne des obzitierten Art.58 OG ist bisher jedoch nicht erkennbar geworden.  Im Gegenteil: am 26.Juni 1998 wurde die umkämpfte SBG/SBV-Fusion in Basel, am 29.Juni 1998 in Zürich eingetragen, wobei die SBG dort seither als aufgelöst - aber noch nicht gelöscht - verzeichnet ist (Beilagen 53, 54).

13.    Auch auf Basler Zivilgerichtsstufe lief einiges.  Die ordnungsgemäss dort eingereichte Berufung hatte, dem Vernehmen nach, intensive Kontakte mit dem Bundesgericht zur Folge, deren allfällige Überprüfung durch die zuständigen kantonalen und eidgenössischen Aufsichtsgremien hier nicht vorgegriffen werden soll.  Dennoch erscheint es zweckmässig, auch an dieser Stelle festzuhalten, dass das Zivilgericht Basel-Stadt dem Bundesgericht nur eine Kopie der ebenfalls unter dem obgenannten Aktenzeichen V 1998/01323 geführten Berufung vom 25.Juni 1998 zugestellt haben soll, und dies erst noch erst nach erfolgter Eintragung der umstrittenen Fusion in den beiden Handelsregistern, nämlich am 1.Juli 1998.  Gleichentags verfügte der Basler Instruktionsrichter unter dem neuen Aktenzeichen D 1998/00226 (Beilage 55):
 

"Der Gesuchsteller hat einen Kostenvorschuss von Fr.4'000.-- bis 21.7.1998 zu leisten, widrigenfalls das Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers aus dem Recht gewiesen wird.  Es wird darauf aufmerksam gemacht, dass er den Nachweis, dass das Gesuch von Inhabern einer genügenden Aktienbeteiligung getragen wird, zu erbringen hat."
 
14.    Nachdem die Schweizerische Bankgesellschaft im Zürcher Handelsregister als aufgelöst registriert ist, ergeben sich zu letzterer Aufforderung zusätzliche, evt. auch de facto unüberwindliche Hindernisse, welche mittels der nachgesuchten vorsorglichen Handelsregistersperre hätten vermieden werden können.  Interessant ist aber auch, dass laut Basler Zivilprozessrecht - oder -praxis - die für Rechtssuchende nicht ohne weiteres erkennbare Möglichkeit rechtens bestehen soll,
 
a)    eine Berufung ans Bundesgericht auch ohne formelle bundesgerichtliche Beschlussfassung nicht oder nur teilweise zu befolgen,

b)    über eine auf diesem Weg angefochtene Kostenvorschussverfügung ohne weiteres hinwegzugehen, und

c)    ohne anderweitigen Anlass in einem neuen Verfahren Rechtssprechung zum Discountpreis anzubieten
 

15.    Ergo:  Selbst nach den neuesten Lehrmeinungen (Böckli, Meier-Heyoz/Forstmoser, etc.) bestehen keine rechtlichen Voraussetzungen für einen Doppelsitz einer schweizerischen Aktiengesellschaft - auch nicht unter Berücksichtigung der "historisch begründeten Ausnahme" der NESTLE AG.  Selbst wenn den erfolgten klägerischen Rechtsschritten die ihnen von Gesetzes wegen zukommenden Suspensivwirkungen rechtens abgesprochen werden sollte: die Eintragung der Fusion der SBG/SBV zur UBS AG in die Handelsregister von Basel und Zürich erfolgte auch wider besseres Wissen und jedenfalls ohne hinreichende Rechtsgrundlage; sie ist damit nichtig und entsprechend nachbesserungsbedürftig, oder aber sie ist unverzüglich rückgängig zu machen.  Bis dahin vermag der Rechtsschein der entsprechenden Handelsregistereintragungen nicht mehr als eben Rechtsschein zu sein.  Und die behauptete Gegenstandslosigkeit des vorliegenden Verfahrens ist damit zu verneinen.
 

b)     Abstützung der SBG/SBV-Fusion auf Art.748, statt auf Art.749 OR.

     Zusammen mit ihrer Einladung zur ausserordentlichen Generalversammlung der SBG vom 3.Februar 1998 erhielten die Aktionäre eine Informationsbroschüre mit u.a. folgender Erläuterung der auch für sie überraschenden Vorgänge:
 

     "Die Verwaltungsräte und die Konzernleitungen der Schweizerischen Bankgesellschaft und des Schweizerischen Bankvereins haben beschlossen, die beiden Unternehmen im Sinne der Verbindung zweier gleichberechtigter Partner zusammenzuführen.  Deshalb wird nicht die eine Gesellschaft in die andere hinein fusioniert [wie bei allen früheren Fusionen beider Banken], sondern die Fusion mit Hilfe der gemeinsam gehaltenen Gesellschaft 'UBS AG' abgewickelt" (Informationsbroschüre vom 5.Januar 1998, S.5, Beilage 12).
 
     Gemäss dieser autoritativen Selbstdarstellung ihres Fusionsprojekts ist dieses Vorhaben nicht vergleichbar mit irgendeiner der zahlreichen Fusionen, welche die Geschichte der SBG ausmachen (u.a. mit Interhandel: Beilage 9), und deren Zahl allein in den letzten drei Jahren um 14 Fusionen gestiegen ist.   Bei der geplanten Verschmelzung zwischen SBG und SBV handelt es sich offenkundig nicht um eine Fusion per Annexion oder Absorption, welche für die übernehmende Gesellschaft keine existenzielle sondern nur wirtschaftliche Konsequenzen mit sich bringt, und die in diesem Sinne in Art.748 OR geregelt ist.  Es handelt sich in casu vielmehr um einen Vorgang der dadurch gekennzeichnet ist, dass die Grundstrukturen, ja die juristische Existenz beider Gesellschaften vollumfänglich abgebrochen, aufgelöst und durch eine spezifisch darauf ausgerichtete und von Grund auf neugegründete Gesellschaftsstruktur ersetzt werden sollen, wie das der Gesetzgeber in Art.749 OR für diesen Fall zwingend vorgeschrieben hat.

     Es erscheint zweckmässig, die Entwicklungsgeschichte dieses Artikels in Erinnerung zu rufen (siehe: Jürg Suter, "Die Fusion von Aktiengesellschaften im Privatrecht und im Steuerrecht", Diss., Keller Winterthur, 1965, S.99ff).  Im Fusionsfall des Schweizerischen Bankvereins hatte das Bundesgericht (BGE 25 II 136) 1899 die Möglichkeit vorgespurt, und 1936 bestimmte der Gesetzgeber die Bedingungen zur Vereinigung mehrerer Aktiengesellschaften "durch eine neu zu gründende Aktiengesellschaft" wobei "das Vermögen der bisherigen Gesellschaften ohne Liquidation in das Vermögen der neu zu gründenden Gesellschaft übergeht" (Art.749 Abs.1 OR).  Dies nicht zuletzt zum wirksameren Schutz der wohlerworbenen Aktionärsrechte, sowie zur Bekämpfung der marktschädigenden und betrügerischen Verwendung von Aktienmänteln zum Zwecke der Umgehung der Schutzbestimmungen, welche im Falle der Neugründung einer Aktiengesellschaften zu beachten sind (Message du Conseil fédéral du 21 février 1928 (FF I 1928, p.29ss). 

Mit der beabsichtigten Abstützung auf Art.748 OR würden folgende vom Gesetzgeber für den Zusammenschlussfall festgelegte Schutzbestimmungen umgangen:

    aa     Vorschrift zur Neugründung der aufnehmenden Aktiengesellschaft (Art.749 Abs.1 OR). In casu ist die Verwendung einer für andere Zwecke - u.a. für strategische Sicherheit - gegründeten Gesellschaft beabsichtigt.  Diese wurde am 28.Februar 1978 als SBC AG im Handelsregister eingetragen; sie unterstand nicht dem Bankengesetz und bezweckte:  "Dauernde Beteiligung an anderen Unternehmungen jeder Art und Verwaltung dieser Beteiligungen, An- und Verkauf von Liegenschaften aller Art sowie deren Verwaltung, Uebernahme von Treuhandfunktionen, Durchführung kaufmännischer und finanzieller Geschäfte aller Art." (Handelsregisterauszug, Beilage 14).

     ab     Vorschrift zum Abschluss eines Fusionsvertrages in öffentlicher Urkunde (Art.749 Abs.3 Ziff.1 OR).  Dieser müsste nach strikteren Regeln abgefasst sein und höheren Ansprüchen genügen als dies unter dem Regime von Art.748 OR erforderlich wäre.  Unter demjenigen von Art.749 OR wäre es beispielsweise kaum denkbar, dass der Generalversammlung zugemutet würde, über eine Fusion Beschluss zu fassen deren Fusionsbilanz noch nicht einmal von der Revisionsstelle beglaubigt ist (der entsprechende Bericht datiert vom Tage nach der SBG-Generalversammlung, d.h. vom 4.Februar 1998: Beilage 15, S.79).  Und weder dem Aktionär noch dem interessierten Marktbeobachter könnten weitere wesentliche Fusionsangaben vorenthalten werden, wie tatsächliche Fusionsmotive, tatsächlich eingetretene Verluste, die offenbar aufschlussreiche und die wohl daher geheimgehaltene "formelle Offenlegungserklärung" (Beilage 12, §8).  Weiter unten erhellt auch warum man es offenbar vorzog auf diesem unüberwachten verschlungenen Waldweg die Grenze zu passieren und den vom Gesetzgeber bestimmten und der öffentlichen Kontrolle unterliegenden Autobahnzoll zu vermeiden, warum die Autoren dieses Fusionsprojekts zunächst nur einen Grundsatzentscheid herbeiführen wollten.  Und warum sie es behutsamst unterliessen, den Fusionsbeschluss durch eine Debatte über bedenkliche, wenn nicht gar unrechtmässige Zahlenmanipulationen gefährden zu lassen.

     Angesichts der strikten gesetzlichen Bilanzbestimmungen und der unbestrittenen Sanktion entsprechender Mängel durch Nichtigkeit liegt vielleicht hierin der wahre Grund für die Bevorzugung des vertrauteren und weniger einengenden Fusionsregimes gemäss Art.748 OR - und nicht etwa in den Fiskalnachteilen, welche mit Art.749 OR verbunden sein sollen, wie das von verschiedenen Autoren zwar behauptet wurde, [was jedoch spätestens seit der letzten Aktienrechtsrevision nicht mehr der Fall ist].  Dieses striktere Regime von Art.749 OR dient auch der frühzeitigen Erkennung und Behebung von allfälligen Mängeln.  Anlässlich der Unterzeichnung des Fusionsvertrages vom 5./6.Dezember 1997 war beispielsweise ein dort aufgeführter Vertreter der UBS AG noch nicht als solcher im Handelsregister eingetragen (Beilagen 12, S.16 und 14, S.1,2).  Gestützt auf Art.458 Abs.2 OR kommt diesem vorübergehenden technischen Mangel keine weitere Bedeutung zu (Zäch, Kommentar zu Art.33, N.58).  Es sei denn dem vertretenen Geschäftsherr, in casu also der UBS AG, ermangle es selbst an den rechtlichen Erfordernissen wie der eines ordentlich bestellten Verwaltungsrats, eines rechtmässigen entsprechenden Verwaltungsratsbeschlusses, sowie der passiven Vertretungsfähigkeit.  Tatsächlich sind aber selbst die Statuten der UBS AG erst auf den 5.Dezember 1997 datiert und wurde die UBS AG erst am 8.Dezember 1997 ins Basler Handelsregister eingetragen (Beilage 14), womit sie zum Zeitpunkt ihrer Mitunterzeichnung des Fusionsvertrages am 6.Dezember 1997 gemäss Art.643 Abs.1 OR nicht über das Recht der Persönlichkeit verfügte.

     Es wird deshalb auch bestritten,

-    dass die UBS AG überhaupt die ihr zugedachte Fusionsrolle rechtens einnehmen konnte, und
-    dass ihr Verwaltungsrat zu jenem Zeitpunkt überhaupt in der Lage war, die entsprechenden Beschlüsse rechtens zu fassen (soweit erforderlich wird dieser Sachverhalt auch aus den anbegehrten und noch nicht zugänglich gemachten Geschäftsunterlagen erhellen).
 
     ac     Vorschrift über die Genehmigung des Fusionsvertrages durch die Generalversammlung (Art.749 Abs.3 Ziff.2 OR; dies ist rechtlich etwas anderes ist die vom SBG-Verwaltungsrat beantragte Zustimmung zum "Zusammenschluss mit dem Schweizerischen Bankverein gemäss [anderweitig beschlossenem] Fusionsvertrag vom 5./6. Dezember 1997 und der Auflösung der Gesellschaft durch Fusion mit der UBS AG." Beilage 4, Antrag 1).
 

Der Kläger machte im weiteren geltend, die Fusion sei auf Art. 748 statt auf Art. 749 OR abgestellt worden, was unzulässig sei (act. 14 S. 3). Hiezu ist immerhin festzuhalten, dass der herrschenden Lehre und Praxis keinerlei Hinweise zu entnehmen sind, dass eine Aktiengesellschaft zwingend an die Durchführung der Fusion gemäss Art. 749 OR gebunden ist (vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 57 N 13 ff.; Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2.A., Zürich 1996, N 296h; von Greyerz, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/2, Basel und Frankfurt am Main 1982, S. 287). Die neuere Lehre und Praxis gehen sogar noch weiter und vertreten die Auffassung, dass neben den beiden gesetzlich vorgesehen Formen der Fusion zwischen zwei Aktiengesellschaften, nämlich denjenigen in Art. 748 und 749 OR, echte Fusionen zwischen Körperschaften auch ohne explizite gesetzliche Regelung zulässig seien (vgl. hiezu Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 57 N 23 ff.). Eine Verletzung bzw. unzulässige Umgehung von Art. 749 OR erscheint somit nicht ersichtlich.
 

 38.   Bei der SBG/SBV-Fusion liegen die Umstände grundsätzlich anders, handelt es sich doch auch nach den Ausführungen der Beklagten (Informationsbroschüre vom 5.Januar 1998, S.5, Beilage 12) darum "die beiden Unternehmen im Sinne der Verbindung zweier gleichberechtigter Partner zusammenzuführen."  Dabei fehlen die wesentlichen Merkmale einer Fusion per Annexion oder Absorption.  Damit fehlen aber auch die unverzichtbaren Voraussetzungen zur ausschliesslichen Anwendung von Art.748 OR, und die Bestimmungen von Art.749 OR sind auch aus Gründen des Aktionärs- und Kapitalschutzes zwingend zu beachten.  Im Gegensatz zu den zuvorkommenden Ausführungen des Zürcher Audienzrichters (Präsidialverfügung vom 20.Mai 1998; Beilage 26) und den entsprechenden, allzusehr nur sich selbst zudienenden, bescheidenen und leichtfüssigen Entgegnungen der Beklagten vom 2.Juli 1998 (Rz 33-35), vermag die artikel-interne Verwendung des Begriffs "können" ebensowenig den zwingenden Charakter dieser spezifisch für die Fusion per Verbindung eingeführten Norm aufzuheben, wie auf die ausschliessliche Verwendung einer zu diesem Zwecke neugegründeten Aktiengesellschaft als Auffangsfirma verzichtet werden darf.  Dies erhellt nicht zuletzt auch aus dem Projekt über eine spezielle Fusionsgesetzesnovelle, sowie aus der Literatur zur Genesis von Art.749 OR.  So hielt beispielsweise der damalige Aktienrechtsspezialist Gottlied Bachmann in seinem OR-Kommentar (Schulthess Zürich, 1915, S.215) unmissverständlich fest:

"Der Fall der Kombination. wo beide fusionierende Gesellschaften sich auflösen und auch rechtlich ein neues Gebilde entsteht, ist vom Gesetz nicht vorgesehen, so auch Lardelli, S.125.  Hafner-Goll, Note 4 zu Art.669 erklären - mit Bedenken - Art.669 auch auf den Fall der Kombination anwendbar.  Diese Kombination lässt sich jedoch dadurch auf einen der vorgenannten Fälle zuückführen, dass die neue Gesellschaft zuerst, entsprechend den Gründungsvorschriften, Art.615-623, gegründet wird und dann mit der einen und mit der anderen Gesellschaft Fusionsverträge abschliesst (so bei Gründung der Schweiz. Bankgesellschaft)." (Hervorhebung des Klägers)
 

 38.    Hier handelt es sich offenkundig um Vorgänge, welche in schwerwiegender Weise gegen Treu und Glauben, die Treuhandpflichten der SBG- und SBV-Verwaltungsräte, die Marktusanzen, die guten Sitten und die Rechte der SBG- und SBV-Aktionäre verstossen.  Den Teilnehmern der SBG-Generalversammlung vom 3.Februar 1998 wurde eine für ihre Beschlussfassung unbehelfliche, wenn nicht gar irreführende umgekehrte Fusionsoptik dargelegt, indem offiziell von einer für die zukünftige UBS AG gültigen Erhöhung des Aktienkapitals von Fr.50'000 auf über 4 Milliarden Franken wie folgt die Rede war:

     "Die UBS AG wird durch die Übernahme der Aktiven und Passiven der beiden Banken ihr Aktienkapital auf nominal 4 287 519 820 Franken erhöhen" (Broschüre, S.5, Beilage 12;  da von anderen Instanzen von Amtes wegen zu beachten sei hier nur am Rande erwähnt, dass diese kombinierte Eigenkapitalbasis schon unter traditionellen Gesichtspunkten auf eine Unterkapitalisierung hinweist, womit die geplante UBS wegen ihrer Position, wegen ihrer Anfälligkeit betreffend das Y2K (Jahr 2000 Computerproblem) und wegen ihrer weltweiten Vernetzung unter dem Blickwinkel des Systemrisikos zu ausserordentlicher Vorsicht gemahnt, ja zu ausserordentlichen Massnahmen Anlass gibt, Beilagen 17-23).

Die, wie oben dargelegt, damals rechtswidrig noch nicht von der Revisionsstelle begutachtete Fusionsbilanz vom 30.September 1997 wies unter dem Titel "Gesellschaftskapital" folgende Zahlen aus: 2,575 Milliarden Franken für die SBG, und 3,180 Milliarden Franken für den SBV.  Handelte es sich tatsächlich um eine ordentliche Zusammenlegung sämtlicher Aktiven und Passiven beider Banken, müsste die gemeinsame UBS AG ohne weiteres mit einem Aktienkapital von 5'755 Milliarden Franken ausgestattet werden.  Demnach bleibt eine erklärungsbedürftige Aktienkapitals-Differenz von nahezu 1,5 Millarden Franken.  Die den Aktionären bisher vorgelegten Unterlagen vermitteln keine befriedigende Erklärung.

     Es ist nicht ausgeschlossen - und auch im Interesse des Ansehens unseres Rechtsstaates und des Finanzplatzes Schweiz wäre es sehr zu begrüssen -, dass die betroffenen Banken ihren Aktionären, Kunden und Mitarbeitern eine solche Erklärung liefern könnten und würden.  Bis dahin bleibt nichts anderes übrig als anzunehmen, dass es sich beim aufgezeigten Sachverhalt um nichtdeklarierte Geschäftsverluste seitens der SBG und/oder des SBV handelt.  In diesem Lichte erscheint die beabsichtigte Zusammenlegung der SBG mit dem SBV noch bedenklicher.  Die anderweitig begründete Fusion stellte dabei eine, wenn auch verschleierte, so doch tatsächliche und illegale Kapitalherabsetzung dar.

     Auf diesem diffusen Hintergrund stimmte an der ausserordentlichen SBG-Generalversammlung vom 3.Februar 1998 eine Minderheit, welche Aktiennennwerte von 18'603'220 Franken vertrat, gegen den Fusionsantrag (Beilage 3).  Anlässlich der ordentlichen SBG-Generalversammlung vom 23.April 1998 stimmte eine weitere Minderheit, welche Aktiennennwerte von 1'602'680 Franken vertrat, für den Antrag auf Einleitung einer Sonderprüfung gemäss Art.697a OR insbesondere zur Abklärung der einschlägigen Vorgänge (Beilage 16).  Und seither sind Bemühungen im Gang, um gestützt auf Aktiennennwerte von weit über 2 Millionen Franken innert der gesetzlichen Frist von 3 Monaten den Richter um Einsetzung eines Sonderprüfers anzurufen (Art.697b OR).
 

Schliesslich behauptete der Kläger auch eine Verletzung der Bestimmungen über die Herabsetzung des AktienkapitalS gemäss Art. 732 ff. OR. Er führte in diesem Zusammenhang aus, dass die UBS AG durch die Übernahme der Aktiven und Passiven der beiden Banken ihr Aktienkapital auf nominal über 4,287 Milliarden Franken erhöhen werde, dass demgegenüber das Gesellschaftskapital der SBG 2,575 Milliarden Franken, dasjenige der SBV 3,180 Milliarden Franken betrage (act. 14 S. 5). Seine Folgerung, das Aktienkapital der UBS AG müsse demnach ohne weiteres 5,755 Milliarden Franken betragen, ist aber nicht richtig, da der Kläger hierbei das nominelle Aktienkapital und das Gesellschaftskapital einander gleichsetzt. Dass das nominelle Aktienkapital nicht mit dem effektiven, sich laufend verändernden Gesellschaftskapital übereinstimmen muss, bedarf keiner weiteren Erläuterung. In diesem Zusammenhang erscheint eine Verletzung der Bestimmungen über die Herabsetzung des Aktienkapitals im Sinne von Art. 732 ff. OR von vornherein nicht glaubhaft.
 

Schwer nachvollziehbar und tatsächlich nicht glaubhaft ist vor allem die vorinstanzliche Kritik und Missachtung der Tatsache, dass der hier angeführte missverständliche Begriff "Gesellschaftkapital" anstelle von "Aktienkapital" nicht vom Kläger sondern von der Beklagten selbst (Beilage 15, S.73) eingeführt worden ist.  Dies aufschlussreicherweise aber nur im Zusammenhang mit der ohnehin umstrittenen Fusionsbilanz.  In demselben von der SBG-GV vom 23.April 1998 gebilligten SBG-Geschäftsbericht 1997 wird hingegen das "Aktienkapital" in der Jahres-Konzernbilanz (ibid., S.29) normal als solches bezeichnet.  Die von der Vorinstanz formulierte ablenkende Kritik ist demnach nicht an den Kläger sondern ausschliesslich an die Adresse der Beklagten zu richten.  Und der vorgetragenen Rüge massiver, nichtigkeitsbegründender Verletzung fundamentaler Aktienrechts-Bestimmungen ist nicht weiter mit unbehelflichen Querschüssen auszuweichen.

Und wenn die Sicht der Dinge der Beklagten und der sie auch darin stützenden kantonalen Vorinstanz zutreffen sollte, "dass der Kläger einen Anspruch auf die Anfechtung des Fusionsbeschlusses im Sinne von Art. 706 OR nicht glaubhaft gemacht hat", und er - wie die Vorinstanz zu unrecht meint - im Sinne des Gesetzes auch kein rechtliches Interesse an der Feststellung der Nichtigkeit dieses und der einschlägigen SBG-GV-Beschlüsse haben sollte, bestünde doch Anlass, die aufgezeigten Probleme im Sinne der angestrebten gemeinschaftlichen Schadeneingrenzung mittels geeigneter behördlicher Eingriffe und Massnahmen einer Lösung entgegenzuführen.  Aber auch dafür wäre es notwendig, zweckmässig und verhältnismässig, die Eintragung der UBS-Fusion im Handelsregister per Gerichtsentscheid provisorisch zu verbieten.
 

41.    Der beantragten Sonderüberprüfung ist hier nicht vorzugreifen.  Hingegen mag die Frage, welche vom Kläger schon vor der Veröffentlichung verschiedener Arbeiten durch Dritte in den Raum gestellte wurde, hier erneut angeführt werden: Wer stand hinter dem inzwischen zum Rücktritt veranlassten Präsidenten der neuen UBS AG - oder genauer: wer, nach der Wegräumung sämtlicher statutarischer Schutzbestimmungen wie Nationlitätenklausel und 5% Limite, wird schliesslich sein Banner über dem Flaggschiff des Finanzplatzes Schweiz hiessen?

42.    Schliesslich ist auch für den Kläger nicht klar, ob vor der gemäss Handelsregisterauszug nunmehr vollzogenen Fusion der beiden Firmen alle Aktiven und Passiven korrekt verbucht und übertragen worden sind.  So wird in Finanz- und politischen Kreisen beispielsweise die Vermutung herumgeboten, die mit Derivatgeschäften in Zusammenhang gebrachten Verluste in Höhe von - je nach Quelle - mehreren hundert Millionen resp. bis zu zwei Milliarden Franken, könnten bei der auch von der Eidgenössischen Bankenkommission gerügten mangelhaften Aufsicht gewisser Filialen und Sparten durch die SBG-Geschäftsleitung gut organisiert und verdeckt auch andern Personen und Institutionen zugute gekommen sein.  Und im Zusammenhang mit der damaligen Fusion der SBG mit der IG-Farben-Tochter Interhandel melden sich erneut Interessenten, und halten sich gewisse Gerüchte hartnäckig, wonach die Zeit nun reif sei, das damals ausgelagerte Vermögen "heim ins Reich" zu holen.

43.    Das bisherige Verhalten einzelner Exponenten insbesondere der SBG-Geschäftsführung in verschiedenen dem Kläger im Laufe der Jahre bekannt gewordenen Schadenfällen (z.B. in denjenigen, welche in Beilage 5 angesprochen sind), u.a.m. ist nicht geeignet Vertrauen zu begründen in die mit Schützenhilfe schweizerischer Politiker und Richter begünstigte SBG/SBV-Fusion.  Jedenfalls nicht solange solche und ähnliche Fragen offen sind.  Für ausländische Aufsichtsgremien - z.B. für die Bankenkommission des amerikanischen Senats und des New York Stock Exchange - scheinen ähnliche Beobachtungen und Überlegungen zu anhaltenden "Missverständnissen" Anlass zu geben.

44.    Davon abgesehen liegen für den Kläger die auf diesem Rechtsweg abzuwendenden Nachteile überwiegend im Bereich des aktiven Schutzes und der Förderung der Privatsphäre und Wohlstandsbasis des Bürgers, welche durch die zuwenig bedachte, keineswegs unausweichliche und - vom volkswirtschaftlichen, sozialen und politischen Standpunkt aus betrachtet - verhängnisvolle makro-ökonomische Fusion der zwei Schweizer Grossbanken SBG und SBV gefährdet scheinen (Beilagen 9a und 10).

45.    Als seit Jahren aktiver und vielseitig eingebundener Bürger und Parlamentarierberater fühlt sich der Kläger veranlasst, die dabei gemachten Erfahrungen und die dabei gewonnenen Einblicke und die Voraussicht als verpflichtendes persönliches immaterielles Vermögen zu betrachten, welches dieser Grossbanken-Fusion nicht nur entgegensteht, sondern bei deren Analyse nützlich gemacht werden könnte.  Dies besonders im Hinblick auf noch mögliche Verbesserungen und allfällige Begleit- oder Alternativlösungen als ein schützenswertes rechtliches und moralisches Interesse im Sinne von BGE 115 II 473f E.3b.

46.    All dies ganz abgesehen vom obigen, ebenfalls anspruchsbegründenden Sachverhalt der schwerwiegenden Verletzung fundamentaler Normen des schweizerischen Aktienrechts.  Dieser Sachverhalt ist mit dem Rechtsstaatlichkeitsanspruch unvereinbar.  Und wenn er nicht schnellstens behoben wird dürfte dies der schweizerischen Volkswirtschaft unabsehbar schweren Schaden zufügen.  Zumindest in den Augen des Auslandes handelt es sich zweifellos um den vom Bundesgericht angeführten "schweren Verstoss gegen die Grundsätze des geschriebenen und ungeschriebenen Rechts".
 

Ich darf Sie sodann bitten, diese - im Rahmen des Möglichen - nachgebesserte Klage an die Hand zu nehmen.

Mit vorzüglicher Hochachtung,
 

Salvatore Cardillo

Beilagen-Verzeichnis

Mit Ausnahme der in diesem Verfahren spezifischen Beilagen 1, 2, 6, 8 wird zugunsten der Übersicht die Beilagen-Systematik beibehalten, welche im Verfahren gegen die Beklage vor Bezirksgericht - Geschäft Nr. EU980383 - angelegt worden ist.  Soweit sie zur Stützung der klägerischen Argumentation notwendig erschienen sind die als Beweisofferte angeführten Beilagen in der vorliegenden Klagefassung zitiert und sind dem Gericht z.T. bereits eingereicht worden.  Weitergehenden und elektronisch erleichterten Zugang zu den hiernach angeführten Beilagen steht auch dem Gericht und der Gegenpartei jederzeit offen via die INTERNET-Adresse  http://www.gic.ch/git/a$ubs.htm  (falls das Gericht oder die Gegenpartei darüber hinaus die hiermit angebotenen Beweisofferten abnehmen will, mag es dies auf dem Editionsweg tun).
 

Beilage 1   Weisung des Friedenrichteramts vom 22.April 1998

Beilage 2   SBG-Aktienregisterauszug

Beilage 3   die anlässlich der GV vom 3.2.1998 gültigen SBG-Statuten

Beilage 4   Beschlüsse der ausserodentlichen Generalversammlung der SGV vom 3.2.1998 (Protokoll datiert
vom 4.2.1998)

Beilage 5   Antwort von Bundespräsident Kurt Furgler im Nationalrat vom 16.März 1981, Amtliches Bulletin der
Bundesversammlung, 1981

Beilage 6   "Europäisches Übereinkommen über die Berechnung von Fristen" (SR 0.221.122.3)

Beilage 7   Thomas Kindler (Bern), "Scheitert Fusion an den Statuten?", Tages-Anzeiger, 20. März 1998

Beilage 8   Friedenrichteramt, Weisung and das Handelsgericht Zürich, 22.April 1998

Beilage 9   Shraga Elam, "DIE SCHWEIZ UND DAS DRITTE REICH

          - Wie es zur Interhandel-Affäre kam und wie die SBG durch Übernahme der Firma zur grössten
          Schweizer Bank wurde
          - Wie das Sturzenegger-Bänklein zu 120 Millionen Franken Reingewinn kam", CASH, 7.März 1997

Beilage 9a    Brief an Wettbewerbs-Kommission, 23 Februar 1998

Beilage 10  Anton Keller, "Fusion UBS/SBS: bonne affaire, fatalité‚ ou désastre programmé?", Genève Home
Informations, 19 mars 1998
 
Beilage 11     Schneider/Fick, Kommentar, zu Art.669 aOR, S.214f

Beilage 12     SBG/SBV-Fusionsvertrag 5./6.Dezember 1997, Informationsbroschüre, 5.Januar 1998

Beilage 13     Brief SBG-ASDI, 19.März 1998

Beilage 14     Handelsregisterauszug, 7.Mai 1998

Beilage 15     UBS Geschäftsbericht 1997, S.79

Beilage 16     Beschlüsse der ordentlichen Generalversammlung der SGV vom 23.April 1998 (Protokoll datiert
vom 24.April 1998)

Beilage 17     Jeffrey E. Garten, "The International Financial System Is Crisis-Prone", International Herald
Tribune, 12 May 1998

Beilage 18     Gary North, "The Mother of All Bank Runs Has Been Programmed", Remant Review, 1998

Beilage 19     Daniel Zuberbühler, "Es hat sich alles zugespitzt", Tages-Anzeigen, 23.Dezember 1997

Beilage 20     Edward Yardeni, „Y2K - An Alarmist View", Wall Street Journal, 6 May 1998

Beilage 21     Robert J. Samuelson, „Prepare for a Giant Mess: Year 2000 Bug Looks Bad", International Herald Tribune, 7 May 1998
 
Beilage 22     wm, "Gefährlicher Jahrtausend-Bazillus", Neue Zürcher Zeitung, 2./3.Mai 1998

Beilage 23     David Rosenthal interviewt Gerhard Knolmayer, "Milliardenkosten für die Schweizer Wirtschaft", Handelszeitung, 29.April 1998

Beilage 24     Brief des Klägers an UBS, 4.Mai 1998

Beilage 25     Antwort der UBS, 12.Mai 1998

Beilage 25a   SBG-Aktie, Aktienregisterauszug, 2.Juni 1998

Beilage 26    Verfügung des Audienzrichters vom 20.Mai 1998

Beilage 27    "Der Untergang der UBS", Bilanz, Juni 1998

Beilage 28    "Risky UBS - Just a few loose screws", The Economist, 30 May 1998

Beilage 29    "Dual role of Swiss merger adviser", Sunday Business, 24 May 1998
 
Beilage 30     Fristansetzung des Basler Handelsregisteramtes, 12.Juni 1998

Beilage 31     Brief des Basler Handelsregisteramtes an den Kläger, 2.April 1998

Beilage 32     Verfügung des Basler Zivilgerichtspräsidenten, 8.April 1998

Beilage 33     Brief des Klägers an Basler (Zürcher) Handelsregister, 4.Mai 1998

Beilage 34     Antwort des Basler Handelsregisters, 13.Mai 1998

Beilage 35     Antwort des Zürcher Handelsregisters, 7.Mai 1998

Beilage 36     GV-Protokoll der UBS AG, 5.Februar 1998

Beilage 37     Fristansetzung des Zürcher Handelsregisteramtes, 12.Juni 1998

Beilage 38     "Der Fall der UBS vor Gericht", Vernehmlassung zur Fusions-Novelle, 30.Mai 1998

Beilage 39     Beschlüsse der SBG-Generalversammlung, 23.April 1998

Beilage 40     SBG-Pressemitteilung zum Fusionskalender: NZZ, 9.Juni 1998

Beilage 41     Brief UBS an SBG-Aktionär Salvo Cardillo, 5.Juni 1998

Beilage 41a   Protokollauszug der SBG-Generalversammlung, 3.Februar 1998

Beilage 42     SBG-Plädoyernotizen, 2.Juli 1998

Beilage 43    Weisung des Friedensrichteramtes (re: Sonderprüfungs-Verfahren) vom 13.Juli 1998

Beilage 44    "Passage de l'an 2000: alerter la Protection civile?", GHI, Genève, 13 août 1998 (http://www.gic.ch/git/Y2K.htm)

Beilage 45    Untersuchung der EBK zu den Verlusten im Aktienderivatgeschäft der Schweizerischen Bankgesellschaft, Pressemitteilung vom 2.Juli 1998