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Schweizer Investorenschutz-Vereinigung
CP 2580
1211 Genève 2
28. Oktober 2006
Sehr geehrte Damen und Herren,

Sie hatten mich um eine kurze gutachtliche Stellungnahme gebeten zur Problematik der schweizerischen Praxis betreffend die Gewährung von Rechtshilfe an die USA, wie sie heute aufgrund des Vertrages zwischen der Schweiz und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen vom 25. Mai 1973 (RVUS / TEJUS / TAGSU; SR 0.351.933.6) besteht.

A. Grundlage.

1. Gemäss Art. 1 Abs. 2 RVUS darf Rechtshilfe nur geleistet werden, wenn im ersuchenden Staat „begründeter Verdacht" besteht, dass Handlungen verübt worden sind, die einen Straftatbestand erfüllen. In der englischen Fassung, die wie die deutsche gemäss ausdrücklicher vertraglicher Vereinbarung massgeblich ist: „if there exists in that State a reasonable suspicion that acts have been committed which constitute the elements of that offense".1

B. Problemstellung.

2. Im Rechtshilfeverfahren verfügt zunächst nur die ausländische, in unserem Zusammenhang also die amerikanische Behörde, über die Informationen, die auf eine Straftat hinweisen. Die schweizerischen Rechtshilfebehörden sind abhängig von den Angaben, die ihnen von der ausländischen Behörde gemacht werden.

3. Dadurch entsteht ein Widerspruch zu den strafprozessualen Zwangsmassnahmen, die in der Schweiz nach schweizerischem Recht angeordnet werden. Solche Zwangsmassnahmen greifen regelmässig in verfassungsmässig2 gewährleistete Freiheitsrechte ein.3 Unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten ist deshalb ein Zwangseingriff nur gerechtfertigt, wenn neben anderen Voraussetzungen ein dringender Tatverdacht vorliegt, der nicht erst durch die Untersuchungsmassnahme im Rahmen einer „fishing expedition" begründet werden darf.4 Strafprozessuale Zwangsmassnahmen können deshalb, wie es jetzt im Entwurf für eine schweizerische Strafprozessordnung (EStPO)5, Art. 194 Abs. 1 lit. b, unter Übernahme dieses allgemein anerkannten Prinzipes ausdrücklich heisst, nur angeordnet werden, wenn (neben anderen Voraussetzungen) ein hinreichender Tatverdacht vorliegt.

Die zuständige schweizerische Strafverfolgungsbehörde hat selbständig aufgrund des vorliegenden Beweismaterials zu prüfen, ob diese Eingriffsvoraussetzung gegeben ist. Entsprechend kann sich im Beschwerdeverfahren eine unabhängige richterliche Instanz aufgrund der vorliegenden Beweismittel selbst ein Bild über den behaupteten Tatverdacht machen.

Und nicht nur das: Der Betroffene kann entlastende Tatsachen geltend machen und entsprechende Beweise vorlegen oder ihre unverzügliche Überprüfung verlangen. Denn die Strafbehörden klären von Amtes wegen alle für die Beurteilung der Tat bedeutsamen Tatsachen ab und sie untersuchen die belastenden und entlastenden Umstände mit gleicher Sorgfalt.6

4. Im Rechtshilfeverfahren findet demgegenüber entsprechendes bei den Behörden des ersuchten Staates, in unserem Zusammenhang also der Schweiz, nicht statt.7 Diese Behörden neigen deshalb dazu, das fortzuführen, was die Parlamentarische Untersuchungskommission zu den Vorkommnissen im EJPD 1989 als „willfährige Haltung" gegenüber dem ersuchenden Staat gerügt hat.8

Das gleiche Problem besteht für die richterliche Rekursinstanz, also für das Bundesgericht: Die Justiz kann sich nicht selbst eine unabhängige Meinung bilden, wie sich dies eigentlich für die höchste gerichtliche Instanz unseres Landes ziemen würde. Das Bundesgericht ist vielmehr ebenfalls weitgehend abhängig von nur beschränkt überprüfbaren und in der Praxis praktisch nie überprüften Angaben einer ausländischen Verwaltungsstelle!

Im Ergebnis führt dies dazu, dass die Schweiz Rechtshilfe gewährt, wenn der ersuchende Staat bloss behauptet, es sei eine Straftat verübt worden.9 Die Schweizer Rechtshilfebehörden prüfen nicht, ob ein genügender Tatverdacht vorliegt.10 Es besteht eine Diskrepanz zwischen Zwangsmaßnahmen, die in einem inländischen Strafverfahren angeordnet werden, und solchen, die auf Begehren eines ausländischen Staates im Rechtshilfeverfahren angeordnet werden. Zurecht bemerkt Popp dazu, dass es keine sachlichen Gründe gibt, bei der Rechtshilfe auf die Eingriffsvoraussetzungen zu verzichten, die bei einer innerstaatlichen Zwangsmassnahme gelten.11

C. Rechtsstaatliche Problematik.

5. Diese bisher kaum angesprochene und nicht vertieft problematisierte Situation12 ist rechtsstaatlich offensichtlich äusserst fragwürdig. Denn die Schweiz hat keine Garantie dafür, dass im ersuchenden Staat, also in unserem Zusammenhang in den USA, der dringende Tatverdacht nach den in der Schweiz bestehenden Kriterien geprüft und dass insbesondere auch möglichen entlastenden Indizien mit der nötigen Sorgfalt nachgegangen wurde. Dieser Befund ist umso bedenklicher, als, wie heute allgemein bekannt, die USA den Grundrechten nicht die nötige Beachtung schenken, wenn es um die Durchsetzung ihrer Interessen geht. So gibt es heute Anzeichen dafür, dass die USA unter dem Deckmantel einer angeblichen Terrorismusbekämpfung in Wirklichkeit andere Ziele verfolgen.

Überdies ist schwer einsichtig, dass Zwangsmassnahmen rechtshilfeweise nach weniger einschränkenden Kriterien angeordnet werden, als dies im nationalen Strafverfahren zulässig wäre.

D. Souveränitätsverzicht.

6. Der Sache nach liegt überdies ein verfassungsrechtlich bedenklicher Souveränitätsverzicht vor, indem dem ersuchenden Staat praktisch die Überprüfung der Eingriffsvoraussetzung überlassen wird und zwar für einen Eingriff in verfassungsmässige Rechte, der in der Schweiz vorgenommen wird und damit von der Schweiz garantierte Grundrechte beeinträchtigt.

E. Missbrauchsgefahr.

7. Aufgrund des Gesagten besteht überdies eine nicht zu unterschätzende Missbrauchsgefahr. Da die schweizerischen Behörden die dem Gesuch zugrunde liegenden Tatsachen praktisch nicht überprüfen und vielfach nur mit Mühe überprüfen könnten, können sie bis hinauf an das Bundesgericht an der Nase herum geführt werden. Und wenn sich einmal rumgesprochen hat, wie blauäugig die Rechtshilfebehörden und das Bundesgericht mit Rechtshilfeersuchen umgehen, wird dieses Gefahrenpotential durch eigenes Dazutun nicht eingeschränkt, sondern sogar erhöht.

8. Zwar wird das Verbot der sog. „fishing expedition" nach Möglichkeit von den schweizerischen Behörden beachtet. Doch ist fraglich, ob ein ausländisches Gesuch, geschickt abgefasst, unter diesem Gesichtspunkt wirklich durchschaubar ist.

F. Schutzpflicht des Staates verletzt.

9. Durch diese Praxis verletzen die zuständigen schweizerischen Instanzen auch ihre Pflicht, den Bürger vor verfassungswidrigen Übergriffen ausländischer Staaten zu schützen.

G. Entstehungsgeschichte des RVUS.

10. Die Beratungen der eidgenössischen Räte über den RVUS13 zeigen, dass damals die hier geschilderten Missbrauchsgefahren gesehen und deshalb eine zurückhaltende Gewährung der Rechtshilfe verlangt, erwartet und versprochen wurde. Man kann sich fragen, ob sich die schweizerischen Rechtshilfeinstanzen im Laufe der Zeit nicht zu weit vom historischen Willen des Gesetzgebers, der sich der verfassungsrechtlichen Problematik ausländischer Eingriffsrechte bewusst war, entfernt haben.

H. Ergebnis.

11. Diese Überlegungen machen deutlich, dass eine kritische Überprüfung der gegenwärtigen Rechthilfepraxis angebracht ist. Dazu bestünde umso mehr Anlass, wenn die Absicht bestehen sollte, die den Finanzmarkt betreffende Rechtshilfe zumindest teilweise in die Obhut der neu auszugestaltenden schweizerischen Finanzmarkt-Aufsicht zu stellen.
 
 

Genehmigen Sie, meine sehr geehrte Damen und Herren, den Ausdruck meiner vorzüglichen Hochachtung.
 

Prof. Dr. Martin Schubarth




1  In der französischen Fassung: „ ... tout acte dont on peut raisonnablement présumer dans cet Etat qu‘il a été commis et qu‘il réunit les éléments constitutifs d‘un acte punissable“.
In der italienischen Fassung: „ ... ogni atto per il quale  vi sia in questo Stato  fondato sospetto che sia stato commesso e che soddisfi ai requisti di una fattespecie penale“.
2  Und überdies durch internationale Konventionen wie die EMRK und den IPBPR.
3  Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 4. A. Zürich 2004, 240.
4  Schmid 241.
5  BBl 2006 1389 ff.
6  Vgl. EStPO 6; Niklaus Schmid 91.
7  Zu den wenigen praktisch seltenen Ausnahmen vgl. Peter Popp, Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, Basel 2001, 160 f.
8  BBl 1990 I 753.
9  Peter Popp, Gewährt die Schweiz einem anderen Staat Rechtshilfe, wenn kein Verdacht einer Straftat vorliegt? Anwalts-Revue 10/2001, 6 f.; zustimmend Dominique Poncet/Vincent Solari, Coopération judiciaire en matière pénale en l‘absence de prévention suffisante, ibidem 7 ff.
10  Popp a. a. O.
11  Peter Popp, Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, Basel 2001, 160.
12  Vgl. immerhin die beiden zitierten Werke von Popp.
13  Auf welche aus Zeitgründen hier nur pauschal verwiesen werden kann.