29.März 1998
                                   Handelsregisteramt des Kantons Zürich
                                   Bleicherweg 5
                                   8001 Zürich
 
 

re: Einsprache gegen Eintragung der UBS AG
 

Sehr geehrte Herren,

     Im Sinne von Art.32 al.2 der Handelsregister-Verordnung vom 7.Juni 1973 (221.411) erhebe ich Einsprache
gegen die Eintragung im Handelsregister der UBS AG, d.h. jener Firma, welche gemäss Beschluss der Generalversammlungen der Schweizerischen Bankgesellschaft (vom 3. Februar 1998) und des Schweizerischen Bankvereins (vom 4. Februar 1998) aus der Zusammenlegung dieser beiden Banken hervorgehen soll.  Dies im Namen von Salvo Cardillo und weiterer von mir vertretenen Auftraggeber.

     Ich bitte Sie diesen Einspruch an die Hand zu nehmen und verbleibe,

          mit vorzüglicher Hochachtung

 
 

__________                                           Einschreiben mit Rückschein
        Bleicherweg 5                                                                                        Herr
Postfach, 8022 Zürich                                                                                        Anton Keller
                                                                                                Case postale 2580
                                                                                                1211 Genève 2
_______________
               Ihr Zeichen
              Unser Zeichen    8912/1988 / Gw
             Kontaktperson
                    Direktwahl     (01)2177589                                                         Zürich,  1.April 1998
 

UBS AG
Fa.-Nr. 270.3.004.646-4

Sehr geehrter Herr Keller

Mit Eingabe vom 29. März 1998 haben Sie privatrechtlichen Einspruch gegen die Eintragung betreffend der UBS AG im Handelsregister des Kantons Zürich erhoben.

Wir machen Sie darauf aufmerksam, dass die UBS AG bereits im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen ist.  Sollte sich Ihr Einspruch dagegen richten, müssen wir Sie im Sinne von Art. 32 Abs. 1 HRegV an den zuständigen Richter verweisen.

Richtet sich Ihr Einspruch aber gegen die Fusion der Schweizerischen Bankgesellschaft bzw. des Schweizerischen Bankvereins mit der UBS AG, so gelangt Art. 32 Abs. 2 HRegV zur Anwendung.  Entsprechend dieser Bestimmung setzen wir Ihnen hiermit Frist bis zum 15.April 1998 an, um eine vorsorgliche Verfügung des Richters zu erwirken, mit der uns die genannte Eintragung untersagt wird.  Wird uns innert der genannten Frist keine solche Verfügung präsentiert, werden wir eine allfällige Eintragung vornehmen, sofern bis dahin die Voraussetzungen dazu erfüllt sind.

Die mit vorliegender Verfügung angesetzte Frist ist nicht erstreckbar und es besteht dagegen kein Rechtsmittel (vgl. BGE 101 Ib 441 E Ib a.E.).  Wir ersuchen Sie daher, die Angelegenheit bald an die Hand zu nehmen, damit der Richter gegebenenfalls sein Verbot noch innert der Frist aussprechen kann.
 

Mit freundlichen Grüssen

Handelregisteramt des
Kantons Zürich
Der Amtschef
 

lic.iur. M.Gwelessiani
 
 

Kopie z.K., je unter Beilage der Einsprache:

Handelsregisteramt des Kantons Basel-Stadt, Postfach, 4001 Basel
UBS AG c/o Schweizerische Bankgesellschaft (SBG), Bahnhofstr.45, 8001 Zürich
UBS AG c/o Schweizerischer Bankverein, Aeschenvorstadt 1, 4051 Basel
 
 

ANTON KELLER
c.p. 2580  -  1211 Genève 2
e-mail: swissbit@gkb.com
tel: 079-6047707  fax: 022-7335979

6. April 1998  (corr.)

                     Bezirksgericht
                     Einzelrichter im summarischen Verfahren
                     8022 Zürich

Sehr geehrter Herr Richter,

Als Kläger in eigenem Namen ersuche ich Sie hiermit um Erlass der folgenden Verfügungen gegen die Schweizerische Bankgesellschaft, Bahnhofstrasse 45, 8001 Zürich (SBG) als Beklagte:

1.     Die Beschlüsse der Generalversammlung der Schweizerischen Bankgesellschaft (SBG) vom 3.Februar 1998 seien im Sinne von Art. 706b Ziffer 3 OR provisorisch als nichtig festzustellen,
eventualiter im Sinne von Art 706 Absatz 2 Ziffer 1 OR provisorisch aufzuheben.
        Subeventualiter, d.h. falls trotz BGE 110 II 387 die in Art. 706a Absatz 1 OR festgelegte Frist nicht als eingehalten erkennt wird, sei dieses Begehren als Feststellungsklage zu behandeln.

2.     Vor Verfall der vom Handelsregisteramt des Kantons Zürich gesetzten Frist (15. April 1998) sei diesem Amt provisorisch zu untersagen die Fusion der Schweizerischen Bankgesellschaft bzw. des Schweizerischen Bankvereins mit der UBS AG im Handelsregister einzutragen.

Rechtliches

A   Zur Zuständigkeit des Gerichts

  Die nachgesuchten vorsorglichen Verfügungen sind nötig, geeignet und ausreichend, um den unten dargelegten "drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil" abzuwehren; der angerufene Einzelrichter im summarischen Verfahren ist sodann zuständig (§222 Ziffer 3 ZPO).
 

B   Zur Legitimation des Klägers

1.   Der Kläger erwarb am 28. Januar 1998 eine SBG-Namenaktie (Beilage 2).  Gemäss §3a der SBG-Statuten (Beilage 3) bestehen Übertragungseinschränkungen im Sinne von Art. 685a OR; diese fallen jedoch dann weg, wenn die Gesellschaft aufgelöst wird (Art. 685a Ziffer 3 OR).  In Lehre und Praxis ist offen, ab welchem Zeitpunkt dies gilt.  Da der Verwaltungsrat zur Weichenstellung befugt ist, ist dies ab seiner entsprechenden Beschlussfassung anzunehmen.

Falls auf den entsprechenden GV-Beschluss abgestellt werden müsste, ergäbe sich daraus - in Verbindung mit Art. 685c Absatz 1 OR - einerseits,

a)     dass der Kläger nicht teilnehmen konnte an der Beschlussfassung der ausserordentlichen GV der SBG vom 3.Februar über Antrag 1 der Verwaltung ("dem Zusammenschluss mit dem Schweizerischen Bankverein gemäss Fusionsvertrag vom 5./6. Dezember 1997 und der Auflösung der Gesellschaft durch Fusion mit der UBS AG zuzustimmen" Beilage 4), anderseits

b)     dass seit diesem Auflösungsbeschluss der Kläger die Rechte aus seinem SBG-Aktienerwerb uneingeschränkt ausüben kann, was u.a. auch für die gleichentags erfolgte Beschlussfassung über Antrag 2 der Verwaltung ("$ 27 der Statuten wie folgt zu ändern: 'Das Geschäftsjahr 1997 wird auf den 30. September 1997 abgeschlossen unter Beibehaltung des 31.Dezembers als Abschlussdatum für die Konzernrechnung.'", ebenda) zutraf.

3.     Der Kläger ist damit im Sinne von Art.706 klageberechtigt; jedenfalls hatte er zum Zeitpunkt der SBG-GV und seither ein rechtliches Interesse, welches zur Geltendmachung der Nichtigkeit der fraglichen GV-Beschlüsse im Sinne von Art.706 Ziffer 3 OR genügt (BGE 115 III 473 E.3b).
 

C   Zur Legitimitation des Nichtaktionärs, und - allgemein - zur Nichtigkeit von GV-Beschlüssen

Der Kläger ist seit über 30 Jahren im Dienste schweizerischer und ausländischer Parlamentarier, insbesondere zu volkswirtschaftlichen und Finanzplatz-Fragen.  Seit 17 Jahren wirkt er auch als Sekretär der u.a. von Parlamentariern und dem Schweizerischen Gewerbeverband mitbegründeten Schweizer Investorenschutz-Vereinigung (siehe Internet: http://www.gic.ch/git/a$ubs.htm ).  Dabei standen die Interessen des Kleinaktionärs und Bankkunden stets im Vordergrund, ebenso wie die langfristigen Interessen des Finanzplatzes Schweiz.  Aus dieser Sicht ergibt sich für den Kläger ein steter gesetzgeberischer Wille zur Wahrung der mikro-ökonomischen Grundstrukturen, zum Schutze der darauf ausgerichteten Institutionen, wohlerworbenen Rechte & Bürgerinteressen sowie zur Stärkung der Rechtssicherheit und des Ansehens des schweizerischen Finanzplatzes. Dazu enthält das Schweizerische Obligationenrecht in Art. 706b eine scharfe Nichtigkeitsklausel.  Die darin aufgelisteten Nichtigkeitsgründe sind keineswegs abschliessend.  Der Gesetzgeber hat dabei bloss die zahlreichen denkbaren Umstände beispielhaft veranschaulicht, welche es tunlich erscheinen lassen, einen GV-Beschluss als nichtig festzustellen und nötigenfalls zu ersetzen.

Eine auf ihren Ruf bedachte Geschäftsleitung nimmt ihre Verantwortung der Gemeinschaft gegenüber aktiv wahr, d.h. sie bewirkt von sich aus oder auf externe Veranlassung hin die Unfallkorrektur (z.B. durch beförderlichste GV-Neueinberufung zur Heilung der Beschlussmängel).  Subsidiär haben damit alle zuständigen Behörden Anlass von ihren eigenen Überwachungs- und Eingriffs-Kompetenzen so weit wie nötig und zweckmässig Gebrauch zu machen.  Hauptsächlich aus Rechtssicherheitsgründen besteht für den Richter zwar eine Eingriffsschwelle; aus Gründen des Gemeinwohls liegt diese aber nur wenig über derjenigen der Offizialmaxime.  Dementsprechend niedrig sind die Anforderungen insbesondere betreffend Anzeigs-Legitimation.  In diesem Sinne hat - in BGE 115 II 473f E.3b - das Bundesgericht ausdrücklich festgehalten:

  "Nichtig sind unter anderem alle von einer gar nicht in gültiger Weise zustande gekommenen bzw. beschlussfähigen Generalversammlung gefassten Beschlüsse ...  Im Gegensatz zur blossen Anfechtbarkeit kann die Nichtigkeit durch jedermann geltend gemacht werden, der an der Feststellung der Nichtigkeit ein rechtliches Interesse hat, also auch von Nichtaktionären wie Genussscheininhabern und Gläubigern (BÜRGI [Vorbemerkungen zu Art. 683-687 OR], N.14;  ROHRER, Aktienrechtliche Anfechtungsklage, Diss. Bern 1979, S.43).

  Zur Feststellungsklage legitimiert sind Nichtaktionäre, wenn sie durch Generalversammlungsbeschlüsse, die gegen allgemeine Normen der Rechts- oder Sittenordnung verstossen, in ihren Rechten verletzt werden.  Das würde etwa für Beschlüsse gelten, die grundlegende Normen des Aktienrechts verletzen (VON GREYERZ, SPR VIII/2, S. 195).  Wegen ihrer die Rechtssicherheit gefährdenden Wirkung ist Nichtigkeit jedoch nicht leichthin, sondern nur bei schweren Verstössen gegen die Grundsätze des geschriebenen und ungeschriebenen Rechts anzunehmen (BÜRGI, a.a.O., N.13 mit Hinweisen)."
 

Der Schutz der "wohlerworbenen Rechte" ebenso wie die Vertragsfreiheit waren und sind für den Gesetzgeber seit je besondere Anliegen.  Schon Art. 627 altOR bestimmte ausdrücklich:

  "Wohlerworbene Rechte der Aktionäre können denselben nicht durch Mehrheitsbeschlüsse der Generalversammlung entzogen werden.  Eine ... Vereinigung (Fusion) mit einer andern Gesellschaft kann, wenn die Statuten nicht etwas anderes bestimmen, nur in einer Generalversammlung beschlossen werden, in welcher mindestens zwei Dritteile sämtlicher Aktien vertreten sind.  ..."

  "Der Beschluss über die Auflösung [1] der Gesellschaft muss zu seiner Gültigkeit mindestens die Stimmen von zwei Dritteln des gesamten Aktienkapitals auf sich vereinigen."

Tatsächliches

A   SBG-GV vom 3. Februar 1998 beschloss ohne das statutenmässig erforderliche Quorum

Gemäss SBG-GV-Beschlussprotokoll (Beilage 4) waren am 3. Februar 1998 anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung der Schweizerischen Bankgesellschaft um 14.30 Uhr "Aktien im Nennwert von 1'147'117'460 Franken vertreten."  Dies entsprach "50,6% der stimmberechtigten Aktiennennwerte."  Zum Zeitpunkt der Abstimmung über den Fusionsantrag waren "19'995'195 Aktienstimmen mit Aktiennennwerten von 1'176'549'820 Franken vertreten", was rund 52% des SBG-Aktienkapitals darstellte (Beilage 7).  Art. 703 OR bestimmt:

  "Die Generalversammlung fasst ihre Beschlüsse und vollzieht ihre Wahlen, soweit das Gesetz oder die Statuten es nicht anders bestimmen, mit der absoluten Mehrheit der vertretenen Aktienstimmen."

  "Ein Beschluss der Generalversammlung, der mindestens zwei Drittel der vertretenen Stimmen und die absolute Mehrheit der vertretenen Aktiennennwerte auf sich vereinigt, ist erforderlich für:
  ...
  8.   die Auflösung der Gesellschaft ohne Liquidation."

B   Persönliche rechtliche, materielle und immaterielle Interessen des Klägers

Neben den oben aufgezeigten grösstenteils nicht quantifizierbaren Interessen des Klägers, der gestützt auf seine einschlägige Tätigkeit damit auch die Interessen der "schweigenden Mehrheit" zu vertreten sucht, verfolgt der Kläger mit diesen Rechtsbegehren im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schützenswerte persönliche materielle und hauptsächlich ideelle Anliegen.  Diese gehen weit über sein finanzielles Engagement als SBG-Kleinstaktionär hinaus und sind in keinem Fall nur oder auch nur wesentlich an diesem zu bemessen.

So hat der Kläger sowohl gegenüber der SBG (Fr. 2,1 mio) als gegenüber dem SBV (Fr.3,5 mio) überfällige Forderungen aus erfolgreich abgewickelten Aufträgen (SBG: re Signaturkarten, SBV: Sicherung der damals u.a. vom Bankverein auf dem Schweizer Markt platzierten 450 mio Franken RJR Nabisco-Anleihen anlässlich deren leveraged buyout mittels junk bonds; Beilagen 6 und 8).  Es ist für ihn auch nicht klar, ob bei einer allfälligen Fusion der beiden Firmen gewisse Passiven  - z.B. jene, welche mit Streitfragen aus der Zeit vor und bis Ende des Zweiten Weltkrieges zusammenhängen (Beilagen 9, 9a) - vor der Fusion in eine Drittfirma abgeschoben werden sollen, wobei es für die Gläubiger dann noch schwieriger werden dürfte zu ihrem Recht zu kommen.  Das bisherige Verhalten einzelner Exponenten insbesondere der SBG-Geschäftsführung in verschiedenen dem Kläger im Laufe der Jahre bekannt gewordenen Schadenfällen, u.a.m. ist jedenfalls nicht geeignet, in das SBG/SBV-Fusionsprojekt Vertrauen zu begründen solange solche Fragen offen sind.  Für ausländische Aufsichtsgremien - z.B. für die Bankenkommission des amerikanischen Senats  - scheinen ähnliche Beobachtungen und Überlegungen zu anhaltenden "Missverständnissen" Anlass zu geben.  Die Verunsicherung besteht nicht nur in der Schweiz und entsprechende Oppositionssignale gegenüber dem jetzigen Fusionsprojekt überraschen nicht.  Im Sinne des Rechts besteht für den Kläger jedenfalls ein erhebliches rechtliches Interesse persönlicher und materieller Art zur Rechtfertigung seiner Rechtsbegehren.

Davon abgesehen liegen für den Kläger die auf diesem Rechtsweg abzuwendenden drohenden, nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteile überwiegend in dem Bereich, welcher als sein Lebenswerk bezeichnet werden mag, d.h. im aktiven Schutz und der Förderung der Privatsphäre und Wohlstandsbasis des Bürgers, welche durch die zuwenig bedachte, keineswegs unausweichliche und - vom volkswirtschaftlichen, sozialen und politischen Standpunkt aus betrachtet - verhängnisvolle makro-ökonomische Fusion der zwei Schweizer Grossbanken SBG und SBV gefährdet scheinen (Beilagen 9a und 10).

Als seit Jahrzehnten aktiver, insbesondere in der schweizerischen Gesetzgebungsarbeit vielseitig eingebundener Bürger und Parlamentarierberater (Mitarbeit in SchKG-Revision, Insider-StGB-Novelle, Geldwasch-StGB-Artikel, Mitglied des SASEA-Gläubigerausschusses, OECD/Europarats-Abkommen über die administrative Zusammenarbeit in Fiskalangelegenheiten, Beiträge im Wall Street Journal, etc.) fühlt sich der Kläger veranlasst, die dabei gemachten Erfahrungen und die dabei gewonnenen Einblicke und die Voraussicht als verpflichtendes persönliches immaterielles Vermögen zu betrachten, welches der geplanten Grossbanken-Fusion nicht nur entgegensteht, sondern bei deren Analyse nützlich gemacht werden könnte.  Dies besonders im Hinblick auf noch mögliche Verbesserungen und allfällige Begleit- oder Alternativlösungen als ein schützenswertes rechtliches und moralisches Interesse im Sinne von BGE 115 II 473f E.3b.

All dies ganz abgesehen vom obigen, ebenfalls anspruchsbegründenden Sachverhalt der schwerwiegenden Verletzung einer fundamentalen Norm des schweizerischen Aktienrechts, welcher mit dem Rechtsstaatlichkeitsanspruch unvereinbar ist und - wenn nicht schnellstens behoben - der Schweizer Volkswirtschaft unabsehbar schweren Schaden verursachen dürfte.  Zumindest in den Augen des Auslandes handelt es sich zweifellos um den vom Bundesgericht angeführten "schweren Verstoss gegen die Grundsätze des geschriebenen und ungeschriebenen Rechts".

Ich darf Sie sodann bitte, diese Begehren an die Hand zu nehmen, und verbleibe,

mit vorzüglicher Hochachtung,

______________________

1  französische SBG-Statutenfassung: dissolution; englische: liquidation

Beilagen-Verzeichnis

Beilage 1   Entscheid des Handelsregisteramts des Kantons Zürich vom 1.April 1998

Beilage 2   Bestätigung des Erwerbs einer SBG-Namenaktie am 28. Januar 1998

Beilage 3   die anlässlich der GV vom 3.2.1998 gültigen SBG-Statuten

Beilage 4   Beschlüsse der ausserodentlichen Generalversammlung der SGV vom 3.2.1998 (Protokoll datiert vom 4.2.1998)

Beilage 5   Antwort von Bundespräsident Kurt Furgler im Nationalrat vom 16.März 1981, Amtliches Bulletin der Bundesversammlung, 1981

Beilage 6   Rechnung für geleistete Dienste (2.Mahnung) vom 22.Dezember 1997

Beilage 7   Thomas Kindler (Bern), "Scheitert Fusion an den Statuten?", Tages-Anzeiger, 20. März 1998

Beilage 8   Rechnung für geleistete Dienste (2. & 3.Mahnung) vom 22.Dezember 1997, 2.März 1998

Beilage 9   Shraga Elam, "DIE SCHWEIZ UND DAS DRITTE REICH

- Wie es zur Interhandel-Affäre kam und wie die SBG durch Übernahme der Firma zur grössten Schweizer Bank wurde
- Wie das Sturzenegger-Bänklein zu 120 Millionen Franken Reingewinn kam", CASH, 7.März 1997

Beilage 10  Anton Keller, "Fusion UBS/SBS: bonne affaire, fatalité‚ ou désastre programmé?", Genève Home Informations, 19 mars 1998
 

Audienzrichteramt
__________________________________________________________
Wengistrasse 30
Postfach
8026 Zürich                       EUU*/EU980383__________
Telefon 01/248 20 20

Herrn
Anton Keller
Case postale 2580
1211 Genève 2

Vorladung

Anton Keller, ...
Zustelladresse: c.p. 2580, 1211 Genève 2,
Kläger

Schweizerische Bankgesellschaft, Bahnhofstr. 45, 8001 Zürich,
Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt Prof.Dr.iur. Rolf Watter,
c/o Bär & Karrer, Seefeldstr.19, Postfach, 8024 Zürich

betreffend vorsorgliche Massnahme
 

ist die Verhandlung angesetzt auf

Donnerstag, 14. Mai 1998, 0830 Uhr,
Wengistr. 30, 8004 Zürich,
2. Stock, Anmeldung Büro 229.

Sie werden aufgefordert, zur bezeichneten Zeit persönlich zu erscheinen oder sich durch eine handlungsfähige Person mit schriftlicher Vollmacht vertreten zu lassen.

Bei nicht genügend entschuldigtem Ausbleiben des Klägers wird aufgrund der Akten entschieden.  Bei nicht genügend entschuldigtem Ausbleiben des Beklagten wird Anerkennung der Sachdarstellung des Klägers und Verzicht auf Einreden angenommen.

Die Parteien werden aufgefordert, an die Verhanbdlungen eine/n Übersetzer/in mitzubringen, sofern sie der deutschen Sprache nicht mächtig sind und sich nicht durch einen deutschsprachigen Vertreter vertreten lassen (§ 130 Abs. 1 GVG).
 

Geht an
Prof. Dr. iur Rolf Watter, c/o Bär & Karrer, Seefeldstr. 19, Postfach, 8024 Zürich
Anton Keller, c.p. 2580, 1211 Genève 2
 

Bezirksgericht Zürich
Audienszrichteramt

R.Schumacher

1. Die von aussen erkennbar gewordenen Gesetzes- und SBG-Statutenverletzungen betreffen:

a)     Missachtung der Statutenbestimmung betreffend GV-Beschlussfassung im Auflösungsfall (Beilage 3, §11 Abs.2).

     Zu dem von Thomas Kindler aufgedeckten Sachverhalt (Beilage 7) und zur Genesis der Quoren-Bestimmung im  Aktienrecht sei auf die zuvor erfolgten Hinweise verwiesen (insbesondere auf Art.627 aOR).  Forschung und Lehre stimmen in Sachen Quoren weitgehend überein.  Und weder die Materialien noch die bisherige Praxis des Bundesgerichts lassen ernsthafte Zweifel zu über die andauernde Bedeutung statutarischer Schutzbestimmungen, welche schon vor der letzten Revision des Aktienrechts verbindlich geworden sind.  Und auch wenn der dannzumalige Sprecher der ständerätlichen Kommission, und etwas später Alfred Siegwart in seinem Kommentar, auf den mittlerweile gestrichenen Art.649 OR Bezug nahmen, ihre klassischen Formulierungen dürften weiterhin uneingeschränkt Gültigkeit beanspruchen.  Dies umsomehr als der spätere Gesetzgeber auch einengendere statutarische Quoren in Art.703 OR unmissverständlich vorbehalten hat.

  "Die Kommission legt Wert darauf festzustellen, dass die qualifizierte Mehrheit ... in der Generalversammlung selbst vorhanden sein muss, ansonst eben ein rechtsungültiger Beschluss vorliegt." (Sten. Bull. Ständerat, 1932, S.227)
  "Wenn zu wenig Aktien vertreten sind, so hat die Beschlussfassung zu unterbleiben.  Wenn trotzdem ein Beschluss gefasst wird, ist er grundsätzlich unwirksam, selbst wenn er von den Anwesenden einstimmig gefasst wurde."  (Alfred Siegwart, Das Obligationenrecht, Schulthess Zürich 1945, Artikel 649 N 11; so auch Bürgi in seinem Kommentar zu Art.706 OR, N.11, bezüglich gesetzlich oder statutarisch zwingender Quorumsbestimmungen).

  "ZGB und OR erklären gesetz- und statutenwidrige Beschlüsse der Mitgliederversammlungen einer Körperschaft ausdrücklich nur als anfechtbar ...  Indessen nehmen Rechtsprechung und Lehre übereinstimmend an, dass es auch nichtige Beschlüsse gebe, die als solche überhaupt nicht zu beachten sind ...  Als nichtig zu behandeln sind vor allem solche Willensäusserungen von Körperschaftsmitgliedern, die wegen formeller Mängel nicht als Beschlüsse von Mitgliederversammlungen gelten können; denn blosse Anfechtbarkeit setzt voraus, dass überhaupt ein solcher Beschluss vorliegt ...  Kein bloss anfechtbarer Beschluss liegt sodann vor, wenn die Mitgliederversammlung von einer nach Gesetz oder Statuten hiezu nicht zuständigen Person einberufen wurde" (BGE 71 I 387f)

  "Ein mangels der zwingend vorgeschriebenen Mehrheit nicht gültig gefasster Beschluss wird nicht durch blossen Zeitablauf mangels Anfechtung gültig, noch ist er vorerst ohne weiteres mit Vorbehalt erfolgreicher Anfechtung. ... Die Verwaltung hätte den nicht mit der zwingend vorgeschriebenen Mehrheit gefassten Beschluss als ungültig betrachten und nicht zur Eintragung anmelden sollen." (BGE 78 III 43f; Praxis bestätigt in: BGE 93 II 35, siehe auch den in der Eingabe vom 6.April 1998 zitierten BGE 115 II 473f E.3b)

     Und zur Frage der rechtlichen Behandlung von Quorenverletzungen ergänzte Brigitte Tanner die z.T. oben wiedergegebenen vorherrschenden Meinungen wie folgt in ihrer Dissertation "Quoren für die Beschlussfassung in der Aktiengesellschaft" (Schulthess Zürich, 1987):

  "Quoren dienen in verschiedener Hinsicht dem Minderheiten- und Aktionärsschutz, allenfalls auch dem Schutze der Gesellschaft, niemals aber bezwecken Quoren, Dritte zu schützen, weil diese davon gar nicht betroffen sind.  Deshalb hat der Registerführer die Einhaltung von Quorenbestimmungen grundsätzlich nicht zu überprüfen, selbst dann nicht, wenn es sich um zwingende gesetzliche Quoren handelt.  Ist aber ein diesbezüglicher Mangel offensichtlich, so ist er berechtigt, das Eintragungsbegehren zurückzuweisen [mit bekräftigender Ausführung in Fussnote 514 für den Fall wo es sich um einen Fusionsbeschluss handelt]."  (S.159f)

  "Ein Beschluss, welcher ein erforderliches Quorum nicht erreicht, im übrigen aber formrichtig zustandegekommen ist, ist ... auch zu protokollieren und anfechtbar.  Allein deshalb, weil die geforderte Präsenz oder Anzahl positiver Stimmen für die Annahme eines Antrags nicht erreicht wurde, ist er jedoch, falls die übrigen Voraussetzungen gegeben sind, weder nichtig noch anfechtbar, sondern gültig und einfach negativ und der gestellte Antrag abgelehnt.  Es ist die von diesem beabsichtigte Rechtsveränderung, welche nicht zustandegekommen ist und nicht der Beschluss selber.  Um dies festzuhalten, braucht der Beschluss nicht angefochten zu werden, weil die Rechtsveränderung in dem Moment 'gescheitert' ist, in welchem feststeht, dass das Quorum nicht erreicht wurde.  Allenfalls kann eine entsprechende Feststellungsklage erhoben werden.  Weil Quoren nicht dem Schutze der Öffentlichkeit dienen [was z.T. im Widerspruch zum Obgesagten steht], hat der Handelsregisterführer deren Einhaltung nicht zu überprüfen.  Er ist aber dennoch berechtigt, die Eintragung offensichtlich nicht zustandegekommener Rechtsveränderungen zu verweigern, weil sonst der Registereintrag unrichtig wäre."  (S.198f)

  "Im Bereiche dieser drei Punkte hat die Registerbehörde die Rechtsakte, um deren Ein-tragung sie angegangen wird, sowohl nach der formellen wie nach der materiellen Seite zu überprüfen; ..."

  "Während der Registerführer die Einhaltung der registerrechtlichen Anforderungen mit freier Kognition zu überwachen hat, würde er der materiellen Überprüfung solcher Beschlüsse [der Generalversammlung einer Aktiengesellschaft], die auf Anfechtung gemäss Art.706 OR hin dem Zivilrichter obliegt, vorgreifen, wenn er sich nicht äusserster Zurück-altung befleissigte.  Leidet der Beschluss allerdings an einem Mangel, der ihn nicht nur als anfechtbar, sondern eindeutig als nichtig erscheinen lässt, weil er offensichtlich unmöglich oder widerrechtlich ist oder in schwerwiegender Weise gegen die guten Sitten oder gegen das Recht der Persönlichkeit verstösst (BGE 93 II 33ff E.3), so ist er vom Handelsregisterführer auch ohne Vorliegen eines richterlichen Feststellungsentscheids nicht zu berücksichtigen; ..."

     Zusammen mit ihrer Einladung zur ausserordentlichen Generalversammlung der SBG vom 3.Februar 1998 erhielten die Aktionäre eine Informationsbroschüre mit u.a. folgender Erläuterung der auch für sie überraschenden Vorgänge:

"Die Verwaltungsräte und die Konzernleitungen der Schweizerischen Bankgesellschaft und des Schweizerischen Bankvereins haben beschlossen, die beiden Unternehmen im Sinne der Verbindung zweier gleichberechtigter Partner zusammenzuführen.  Deshalb wird nicht die eine Gesellschaft in die andere hinein fusioniert [wie bei allen früheren Fusionen beider Banken], sondern die Fusion mit Hilfe der gemeinsam gehaltenen Gesellschaft 'UBS AG' abgewickelt" (Informationsbroschüre vom 5.Januar 1998, S.5, Beilage 12).

     Es erscheint zweckmässig, die Entwicklungsgeschichte dieses Artikels in Erinnerung zu rufen (siehe: Jürg Suter, "Die Fusion von Aktiengesellschaften im Privatrecht und im Steuerrecht", Diss., Keller Winterthur, 1965, S.99ff).  Im Fusionsfall des Schweizerischen Bankvereins hatte das Bundesgericht (BGE 25 II 136) 1899 die Möglichkeit vorgespurt, und 1936 bestimmte der Gesetzgeber die Bedingungen zur Vereinigung mehrerer Aktiengesellschaften "durch eine neu zu gründende Aktiengesellschaft" wobei "das Vermögen der bisherigen Gesellschaften ohne Liquidation in das Vermögen der neu zu gründenden Gesellschaft übergeht" (Art.749 Abs.1 OR).  Dies nicht zuletzt zum wirksameren Schutz der wohlerworbenen Aktionärsrechte, sowie zur Bekämpfung der marktschädigenden und betrügerischen Verwendung von Aktienmänteln zum Zwecke der Umgehung der Schutzbestimmungen, welche im Falle der Neugründung einer Aktiengesellschaften zu beachten sind (Message du Conseil fédéral du 21 février 1928 (FF I 1928, p.29ss).

Mit der beabsichtigten Abstützung auf Art.748 OR würden folgende vom Gesetzgeber für den Zusammenschlussfall festgelegte Schutzbestimmungen umgangen:

    aa Vorschrift zur Neugründung der aufnehmenden Aktiengesellschaft (Art.749 Abs.1 OR). In casu ist die Verwendung einer für andere Zwecke - u.a. für strategische Sicherheit - gegründeten Gesellschaft beabsichtigt.  Diese wurde am 28.Februar 1978 als SBC AG im Handelsregister eingetragen; sie unterstand nicht dem Bankengesetz und bezweckte:  "Dauernde Beteiligung an anderen Unternehmungen jeder Art und Verwaltung dieser Beteiligungen, An- und Verkauf von Liegenschaften aller Art sowie deren Verwaltung, Uebernahme von Treuhandfunktionen, Durchführung kaufmännischer und finanzieller Geschäfte aller Art." (Handelsregisterauszug, Beilage 14).

     ab Vorschrift zum Abschluss eines Fusionsvertrages in öffentlicher Urkunde (Art.749 Abs.3 Ziff.1 OR).  Dieser müsste nach strikteren Regeln abgefasst sein und höheren Ansprüchen genügen als dies unter dem Regime von Art.748 OR erforderlich wäre.  Unter demjenigen von Art.749 OR wäre es beispielsweise kaum denkbar, dass der Generalversammlung zugemutet würde, über eine Fusion Beschluss zu fassen deren Fusionsbilanz noch nicht einmal von der Revisionsstelle beglaubigt ist (der entsprechende Bericht datiert vom Tage nach der SBG-Generalversammlung, d.h. vom 4.Februar 1998: Beilage 15, S.79).  Und weder dem Aktionär noch dem interessierten Marktbeobachter könnten weitere wesentliche Fusionsangaben vorenthalten werden, wie tatsächliche Fusionsmotive, tatsächlich eingetretene Verluste, die offenbar aufschlussreiche und wohl daher geheimgehaltene "formelle Offenlegungserklärung" (Beilage 12, §8).  Weiter unten erhellt auch warum man es offenbar vorzog auf diesem unüberwachten verschlungenen Waldweg die Grenze zu passieren und den vom Gesetzgeber bestimmten und der öffentlichen Kontrolle unterliegenden Autobahnzoll zu vermeiden, warum die Autoren dieses Fusionsprojekts zunächst nur einen Grundsatzentscheid herbeiführen wollten und warum sie es behutsamst unterliessen, den Fusionsbeschluss durch eine Debatte über bedenkliche, wenn nicht gar unrechtmässige Zahlenmanipulationen gefährden zu lassen.

     Angesichts der strikten gesetzlichen Bilanzbestimmungen und der unbestrittenen Sanktion entsprechender Mängel durch Nichtigkeit liegt vielleicht hierin der wahre Grund für die Bevorzugung des vertrauteren und weniger einengenden Fusionsregimes gemäss Art.748 OR - und nicht etwa in den Fiskalnachteilen, welche mit Art.749 OR verbunden sein sollen, wie das von verschiedenen Autoren zwar behauptet, jedoch von keinem je abgestützt wurde.  Dieses striktere Regime von Art.749 OR dient auch der frühzeitigen Erkennung und Behebung von allfälligen Mängeln.  Anlässlich der Unterzeichnung des Fusionsvertrages vom 5./6.Dezember 1997 war beispielsweise ein dort aufgeführter Vertreter der UBS AG noch nicht als solcher im Handelsregister eingetragen (Beilagen 12, S.16 und 14, S.1,2).  Gestützt auf Art.458 Abs.2 OR kommt diesem vorübergehenden technischen Mangel keine weitere Bedeutung zu (Zäch, Kommentar zu Art.33, N.58).  Es sei denn dem vertretenen Geschäftsherr, in casu also der UBS AG, ermangle es selbst an den rechtlichen Erfordernissen wie der eines ordentlich bestellten Verwaltungsrats, eines rechtmässigen entsprechenden Verwaltungsratsbeschlusses, sowie der passiven Vertretungsfähigkeit.  Tatsächlich sind aber selbst die Statuten der UBS AG erst auf den 5.Dezember 1997 datiert und wurde die UBS AG erst am 8.Dezember 1997 ins Basler Handelsregister eingetragen (Beilage 14), womit sie zum Zeitpunkt ihrer Mitunterzeichnung des Fusionsvertrages am 6.Dezember 1997 gemäss Art.643 Abs.1 OR nicht über das Recht der Persönlichkeit verfügte.

     Es wird deshalb auch bestritten,
-    dass die UBS AG überhaupt die ihr zugedachte Fusionsrolle rechtens einnehmen konnte, und
-    dass ihr Verwaltungsrat zu jenem Zeitpunkt überhaupt in der Lage war, die entsprechenden Beschlüsse rechtens zu fassen (soweit erforderlich wird dieser Sachverhalt auch aus den anbegehrten und noch nicht zugänglich gemachten Geschäftsunterlagen erhellen).

     ac Vorschrift über die Genehmigung des Fusionsvertrages durch die Generalversammlung (Art.749 Abs.3 Ziff.2 OR; dies ist rechtlich etwas anderes ist die vom SBG-Verwaltungsrat beantragte Zustimmung zum "Zusammenschluss mit dem Schweizerischen Bankverein gemäss [anderweitig beschlossenem] Fusionsvertrag vom 5./6. Dezember 1997 und der Auflösung der Gesellschaft durch Fusion mit der UBS AG." Beilage 4, Antrag 1).
 

c)     Umgehung resp. Missachtung der Bestimmungen über die Herabsetzung des Aktienkapitals  (Art.732ff. OR).

     Hier handelt es sich offenkundig um Vorgänge, welche in schwerwiegender Weise gegen Treu und Glauben, die Treuhandpflichten der SBG- und SBV-Verwaltungsräte, die Marktusanzen, die guten Sitten und die Rechte der SBG- und SBV-Aktionäre verstossen.  Den Teilnehmern der SBG-Generalversammlung vom 3.Februar 1998 wurde eine für ihre Beschlussfassung unbehelfliche, wenn nicht gar irreführende umgekehrte Fusionsoptik dargelegt, indem offiziell von einer für die zukünftige UBS AG gültigen Erhöhung des Aktienkapitals von Fr.50'000 auf über 4 Milliarden Franken wie folgt die Rede war:

"Die UBS AG wird durch die Übernahme der Aktiven und Passiven der beiden Banken ihr Aktienkapital auf nominal 4 287 519 820 Franken erhöhen" (Broschüre, S.5, Beilage 12;  da von anderen Instanzen von Amtes wegen zu beachten sei hier nur am Rande erwähnt, dass diese kombinierte Eigenkapitalbasis schon unter traditionellen Gesichtspunkten auf eine Unterkapitalisierung hinweist, womit die geplante UBS wegen ihrer Position, wegen ihrer Anfälligkeit betreffend das Y2K(Jahr 2000 Computerproblem) und wegen ihrer weltweiten Vernetzung unter dem Blickwinkel des Systemrisikos zu ausserordentlicher Vorsicht gemahnt, ja zu ausserordentlichen Massnahmen Anlass gibt, Beilagen 17-19).

     Es ist nicht ausgeschlossen - und auch im Interesse des Ansehens unseres Rechtsstaates und des Finanzplatzes Schweiz wäre es sehr zu begrüssen  -, dass die betroffenen Banken ihren Aktionären, Kunden und Mitarbeitern eine solche Erklärung liefern könnten und würden.  Bis dahin bleibt nichts anderes übrig als anzunehmen, dass es sich beim aufgezeigten Sachverhalt um nichtdeklarierte Geschäftsverluste seitens der SBG und/oder des SBV handelt.  In diesem Lichte erscheint die beabsichtigte Zusammenlegung der SBG mit dem SBV noch bedenklicher.  Die anderweitig begründete Fusion stellte dabei eine, wenn auch verschleierte, so doch tatsächliche und illegale Kapitalherabsetzung dar.

     Auf diesem diffusen Hintergrund stimmte an der ausserordentlichen SBG-Generalversammlung vom 3.Februar 1998 eine Minderheit, welche Aktiennennwerte von 18'603'220 Franken vertrat, gegen den Fusionsantrag (Beilage 3).  Anlässlich der ordentlichen SBG-Generalversammlung vom 23.April 1998 stimmte eine weitere Minderheit, welche Aktiennennwerte von 1'602'680 Franken vertrat, für den Antrag auf Einleitung einer Sonderprüfung gemäss Art.697a OR insbesondere zur Abklärung der einschlägigen Vorgänge (Beilage 16).  Und seither sind Bemühungen im Gang, um gestützt auf Aktiennennwerte von weit über 2 Millionen Franken innert der gesetzlichen Frist von 3 Monaten den Richter um Einsetzung eines Sonderprüfers anzurufen (Art.697b OR).
 
 

Beilagen-Verzeichnis

Beilage 1   Entscheid des Handelsregisteramts des Kantons Zürich vom 1.April 1998

Beilage 2   Bestätigung des Erwerbs einer SBG-Namenaktie am 28. Januar 1998

Beilage 3   die anlässlich der GV vom 3.2.1998 gültigen SBG-Statuten

Beilage 4   Beschlüsse der ausserodentlichen Generalversammlung der SGV vom 3.2.1998 (Protokoll datiert vom 4.2.1998)

Beilage 5   Antwort von Bundespräsident Kurt Furgler im Nationalrat vom 16.März 1981, Amtliches Bulletin der Bundesversammlung, 1981

Beilage 6   Rechnung für geleistete Dienste (2.Mahnung) vom 22.Dezember 1997

Beilage 7   Thomas Kindler (Bern), "Scheitert Fusion an den Statuten?", Tages-Anzeiger, 20. März 1998

Beilage 8   Rechnung für geleistete Dienste (2. & 3.Mahnung) vom 22.Dezember 1997, 2.März 1998

Beilage 9   Shraga Elam, "DIE SCHWEIZ UND DAS DRITTE REICH

- Wie es zur Interhandel-Affäre kam und wie die SBG durch Übernahme der Firma zur grössten Schweizer Bank wurde
- Wie das Sturzenegger-Bänklein zu 120 Millionen Franken Reingewinn kam", CASH, 7.März 1997

Beilage 10  Anton Keller, "Fusion UBS/SBS: bonne affaire, fatalité‚ ou désastre programmé?", Genève Home Informations, 19 mars 1998

Beilage 11     Schneider/Fick, Kommentar, zu Art.669 aOR, S.214f

Beilage 12     SBG/SBV-Fusionsvertrag 5./6.Dezember 1997, Informationsbroschüre 5.Januar 1998

Beilage 13     Brief SBG-ASDI, 19.März 1998

Beilage 14     Handelsregisterauszug, 7.Mai 1998

Beilage 15     UBS Geschäftsbericht 1997

Beilage 16     Beschlüsse der ordentlichen Generalversammlung der SGV vom 23.April 1998 (Protokoll datiert vom 24.April 1998)

Beilage 17     Daniel Zuberbühler, "Es hat sich alles zugespitzt", Tages-Anzeigen, 23.Dezember 1997

Beilage 18 Gary North, "The Mother of All Bank Runs Has Been Programmed", Remant Review, 1998

Beilage 19 Jeffrey E. Garten, "The International Financial System Is Crisis-Prone", International Herald Tribune, 12 May 1998
 

Dr. Thomas Bär
Dr. Robert Karrer
Dr. Martin Karrer
Dr. Hans-Ulrich Freimüller
Dr. Marc Blessing
Dr. Peter J. Kienast
Dr. Christian Steinmann
Dr. Nedim Peter Vogt
Dr. Felix R. Ehrat
Prof.  Dr. Rolf Watter
Lic.  Markus Schnurrenberger
Lic.  Renato L. Bloch
Dr. Theobald Brun
Lic.  Daniel Hochstrasser
Lic.  Michael Trippel
Lic.  Peter Reinarz
Lic.  Gianpaolo Arrigoni
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Lic.  Marie-Therese Múller Urech
Dr. Ralph Malacrida
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PD Dr. Urs Bertschinger
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Dr. Mathis A. Berger

Konsulenten:
Dr. Klaus Hug
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Bezirksgericht Zürich
Audienzrichteramt
Wengistrasse 30
Postfach
8026 Zürich

Zürich, 14.  Mai 1998
3958/158/dek/b0549496

Anton Keller
Zustelladresse: case postale 2580,
1211 Genève 2

Schweizerische Bankgesellschaft, Bahnhofstrasse 45, 8001 Zürich
vertreten durch
RA Prof.Dr.iur. Rolf Watter und RAin Marie-Therese Müller Urech,
c/o Bär & Karrer, Seefeldstrasse 19, Postfach, 8024 Zürich

Namens und im Auftrag der Beklagten stellen wir folgenden

Es seien die Begehren des Klägers vollumfänglich abzuweisen;

eventualiter sei der Erlass einer vorsorglichen Massnahme von einer Sicherheitsleistung im Umfang von 8 Mio. Franken abhängig zu machen;

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers.

A.   FORMELLES

I.     Allgemeines

1.   Die Vollmacht der Beklagten (Beilage 1) wird hiermit zusammen mit den übrigen Beilagen inkl. Beilagenverzeichnis im Doppel dem Gericht übergeben.
 

II.    Anträge des Klägers

2.   Die Anträge des Klägers, die Beschlüsse der GV der SBG vom 3. Februar 1998 seien provisorisch als nichtig festzustellen, eventualiter provisorisch aufzuheben, haben keine selbständige Bedeutung, weshalb auf sie nicht eingetreten werden kann.  Der Grund liegt darin, dass sie direkt auf das Ergebnis der Klage zielen und nicht auf die Erhaltung des tatsächlichen Zustandes, was aber im vorliegenden Zusammenhang einzig Inhalt einer vorsorglichen Massnahme sein kann.
 

B.   MATERIELLES

I.    Vorbemerkungen

3.   Im folgenden wird dargelegt, dass die Voraussetzungen für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme im vorliegenden Falle nicht gegeben sind.  Die Voraussetzungen liegen insbesondere nicht vor, weil es dem Kläger nicht gelingt, das Bestehen eines Anspruchs glaubhaft zu machen.

4.   Sollte das Gericht wider Erwarten zum Schluss kommen, dass sowohl ein Anspruch des Klägers als auch dessen Gefährdung glaubhaft gemacht worden sind und deshalb eine vorsorgliche Massnahme verfügen, wird die Auferlegung einer Sicherheitsleistung im Umfang von 8 Millionen Franken beantragt.
 

II.     Hauptsachenprognose

5.   Der Kläger hat seinen Anspruch zumindest glaubhaft zu machen, d.h. darzulegen, dass eine Klage im ordentlichen Verfahren (bzw. in der Hauptsache) Aussicht auf Erfolg hat (Frank/Sträuli/Messmer, ZPO, 3. A., Zürich 1997, § 222 N 34, § 110 N 16).  Dies gelingt dem Kläger hauptsächlich aus folgenden Gründen nicht:

6.   Einen allfälligen Anspruch könnte der Kläger einzig auf Nichtigkeit des GV-Beschlusses der Beklagten stützen.  Eine Berufung auf Anfechtbarkeit des GV-Beschlusses ist ihm verwehrt, da er erstens nicht Aktionär der Beklagten ist und er zweitens - auch wenn er Aktionärseigenschaft hätte - die Frist von zwei Monaten fúr eine Anfechtung des GV-Beschlusses verpasst hat.  Dies wird nachfolgend unter den Ziffern 1.a und b näher ausgeführt.  Selbstverständlich wird nachfolgend in Ziffer l.c auch materiell auf das Vorbringen des Klägers eingegangen.

7.   Die Geltendmachung von Nichtigkeit ihrerseits scheitert daran, dass schlicht keine Nichtigkeitsgründe vorliegen.  Dies wird nachfolgend unter Ziff. 2 ausgeführt.
 
 

1.    Keine Anfechtbarkeit des GV-Beschlusses der SBG vom 3. Februar 1998

a. Fehlende Aktionärseigenschaft

8.   Der Kläger macht geltend, er habe am 28.  Januar 1998 eine SBG-Namenaktie erworben.  Als Beweismittel legt er ein von einem gewissen Herrn Salvo Cardillo unterzeichnetes Schreiben ein (Gesuchsbeilage 2).  In diesem Schreiben bestätigt Herr Cardillo, dass er dem Kläger eine Namenaktie der Beklagten verkauft habe.  Dieses Schreiben ist aus folgenden Gründen nicht geeignet, die Aktionärsstellung des Klägers glaubhaft zu machen:

9.   Das Schreiben umfasst zwar eine Verkaufsbestätigung, stellt jedoch noch keinen gültigen Erwerbstitel für eine Namenaktie dar.  Die rechtsgültige Übertragung einer unverurkundeten Namenaktie der Beklagten, welche im Auftrag des Aktionärs von einer Bank verwaltet wird, bedarf nämlich zu ihrer Gültigkeit gemäß § 3b Abs. 3 der Statuten der Beklagten der Mitwirkung der Bank.

11. Der Kläger ist auch zum heutigen Zeitpunkt nicht als Aktionär im Aktienregister der Beklagten eingetragen.  Die Übertragung der Aktie hat somit auch bis heute noch nicht stattgefunden.

14. Der Kläger ist somit als Nicht-Aktionär der Beklagten nicht zur Anfechtung des GV-Beschlusses vom 3. Februar 1998 legitimiert.  Wie die Ausfùhrungen des Klágers zu seiner angeblichen Honorarforderung eine Legitimationsgrundlage f'úr eine Anfechtung begriinden sollen, bleibt unklar und hiermit vorsorglich bestritten.
 

b.      Verwirkung der Anfechtungsfrist

15.  Die Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen ist innerhalb von zwei Monaten nach der GV möglich; nach Ablauf dieser Frist erlischt das Anfechtungsrecht (OR 706a 1).  Da die Generalversammlung der SBG, deren Beschlüsse der Kläger aufheben lassen möchte, am 3. Februar 1998 stattfand, erlosch das Anfechtungsrecht somit mit Ablauf des 3. April 1998 (OR 77 1 Ziff.3).

17. Die vom Kläger als Gesuchsbeilage 1 eingereichte Verfügung des Handelsregisteramtes des Kantons Zürich kann daran nichts ändern.  Die blosse Einsprache bei den Registerbehörden nach HRV 32 Il genügt nämlich nicht zur Wahrung der Verwirkungsfrist; vielmehr ist dazu eine prozesseinleitende bzw. -vorbereitende Handlung notwendig, mit welcher zum ersten Mal in bestimmter Form der Richter angerufen wird (BGE 118 II 487).

18.  Im weiteren richtete sich die Einsprache des Klägers beim Handelsregisteramt Zürich nicht gegen einen Eintrag bei der Beklagten, sondern gegen eine Drittpartei, nämlich die UBS AG, weshalb schon aus diesem Grunde aus der damaligen Einsprache nichts für die Einhaltung der Anfechtungsfrist in vorliegender Angelegenheit abgeleitet werden kann.

19. Der Kläger behauptet, der in Frage stehende GV-Beschluss der SBG sei ohne das statutenmässig erforderliche Quorum zustande gekommen.  Die Statuten der SBG halten in § 11  „Beschlussfassung und Wahlen" folgendes fest:

20.  „1Die Generalversammlung fasst ihre Beschlüsse und vollzieht ihre Wahlen mit der absoluten Mehrheit der abgegebenen Aktienstimmen, unter Ausschluss der leeren und ungültigen Stimmen.  Vorbehalten bleiben die statutatischen (§ 11, Abs. 2 und 3) und die zwingenden gesetzlichen Bestimmungen.

21. 2Der Beschluss über die Auflosung der Gesellschaft muss zu seiner Gültigkeit mindestens die Stimmen von zwei Dritteln des gesamten Aktienkapitals auf sich vereinigen.

22. 3Nebst den in Art. 704, Abs. 1 OR genannten Beschlüssen müssen Beschlüsse über die Änderung und die Aufhebung der Statutenbestimmungen betreffend..... [es folgt eine Aufzählung von Spezialtatbeständenl mit einer Mehrheit von zwei Dritteln der an der Generalversammlung vertretenen Aktienstimmen und der absoluten Mehrheit der vertretenen Aktiennennnwerte gefasst werden."

24.    a)  Unter Vorbehalt anderslautender statutarischer (§ 11 Abs. 2 und 3) und zwingender gesetzlicher Bestimmungen erfolgt die Beschlussfassung in der Generalversammlung gemäß Absatz 1 mit der absoluten Mehrheit der abgegebenen Aktienstimmen;

25.    b)  Der Beschluss über ,die Auflösung der Gesellschaft" bedarf gemäß Absatz 2 der Zustimmung von zwei Dritteln des gesamten Aktienkapitals;

26.    c)  Die in Art. 704 Abs. 1 OR genannten Beschlüsse und weitere in Absatz 3 der Statuten ausdrücklich erwähnten Beschlüsse bedürfen gemäß Absatz 3 einer Mehrheit von zwei Dritteln der an der Generalversammlung vertretenen Aktienstimmen und der absoluten Mehrheit der vertretenen Aktien-Nennwerte.  Die vom Gesetz in Art. 704 Abs. 1 OR genannten Beschliisse sind somit statutarischer Inhalt von § 11 Abs. 3. Darunter figuriert insbesondere der Beschluss gemäss Art. 704 Abs. 1 Ziff. 8 OR, d.h. die „Auflösung der Gesellschaft ohne Liquidation".

27. Es ergibt sich somit, dass Abs. 2 der Statuten „die Auflösung der Gesellschaft" regelt, während Abs. 3 von der „Auflösung der Gesellschaft ohne Liquidation" handelt.  Aus diesem systematischen Zusammenhang folgt, dass in Abs. 2 die Auflösung der Gesellschaft mit Liquidation gemeint ist und in Abs. 3 die Auflösung der Gesellschaft ohne Liquidation, d.h. infolge Fusion.  Wenn es der Wille der Generalversammlung gewesen wäre, auch für einen Fusionsbeschluss die Zustimmung von zwei Dritteln des gesamten Aktienkapitals zu verlangen, dann hätte in Abs. 3 nicht integral auf Art. 704 Abs. 1 OR verwiesen werden dürfen, sondern es hätte die in Ziff.8 der erwähnten Gesetzesbestimmung genannte Auflösung der Gesellschaft ohne Liquidation ausgeklammert werden müssen.  Dies ist jedoch nicht geschehen.

28. Im übrigen zeigt auch die englische Fassung der Statuten, dass Absatz 2 von § 11 der Statuten für die Beklagten nur die Auflösung mit Liquidation beschlägt, hat sie doch den Begriff „Auflösung" in diesem Absatz mit „liquidation" übersetzt, was für den Englischsprachigen die Auflösung mit Liquidation bedeutet, im Gegensatz zur „dissolution", womit der Englischsprachige die Auflösung infolge Fusion meint.

30. Die Auslegung der Absätze 2 und 3 von § 11 der Statuten der SBG führt somit zum Ergebnis, dass auf den am 3. Februar 1998 gefassten Fusionsbeschluss der SBG das Quorum von Abs. 3 anwendbar ist und nicht jenes von Abs. 2. Da Abs. 2 von § 11 auf den Fall der Fusion nicht anwendbar ist, wurde diese Statutenbestimmung durch den Generalversammlungsbeschluss der SBG auch nicht verletzt und eine Anfechtung dieser Beschlüsse entbehrt der materiellen Grundlage, weshalb ein Hauptbegehren dieses Inhalts ohne weiteres abzuweisen wäre.
 

2.     Keine Nichtigkeit des GV-Beschlusses der SBG vom 3. Februar 1998

31. Das Bundesgericht hat festgehalten, dass Nichtaktionäre nur zur Feststellung der Nichtigkeit eines Gesellschaftsbeschlusses legitimiert sind, wenn dieser gegen grundlegende Normen des Aktienrechts verstösst, wobei Nichtigkeit nicht leichthin, sondern - ich zitiere - „nur bei schweren Verstössen gegen die Grundsätze des geschriebenen und ungeschriebenen Rechts anzunehmen" ist (BGE 115 II 474).  Diese Ansicht wird auch in der Lehre einhellig vertreten (vgl.  Basler Kommentar, Art. 706b OR, N 7; Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2.A. Zürich 1996, N 1922, Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 25 N 86).

32. Als Beispiele für solch schwere Verstösse gegen die Grundsätze des geschriebenen und ungeschriebenen Rechts nennt das Gesetz GV-Beschlüsse, die das Recht auf Teilnahme an der Generalversammlung, das Mindeststimmrecht, die Klagerechte oder andere vom Gesetz zwingend gewährte Rechte des Aktionärs verletzen (OR 706b Ziff.1), GV-Beschlüsse, die die Kontrollrechte von Aktionären über das gesetzlich zulässige Mass hinaus beschränken (OR 706b Ziff. 2) oder GV-Beschlüsse, die die Grundstrukturen der Aktiengesellschaft missachten oder die Bestimmungen zum Kapitalschutz verletzen (OR 706b Abs. 3).  Keiner dieser Tatbestände ist durch den Fusionsbeschluss der SBG erfüllt.

33. Der Kläger behauptet, der Fusionsbeschluss der SBG verletze OR 706b Abs. 3, missachte somit die Grundstrukturen der Aktiengesellschaft bzw. die Bestimmungen zum Kapitalschutz, indem er mit einem statutenwidrigen Quorum zustande gekommen sei.

34. Tatsächlich kann eine Missachtung eines Quorums zur Nichtigkeit eines GV-Beschlusses führen, nämlich bei Beschlüssen, die ,in Umgehung zwingender Quorumsvorschriften (Art. 705) gefasst wurden (BGE 93 II 30=Pra 1967, 368)" (OR-Dreifuss/Lebrecht, 706b N 18).  Eine solche Umgehung liegt in casu jedoch gerade nicht vor; vielmehr wurde gerade die gesetzlich zwingende Quorumsvorschrift, welche statutarisch übernommen wurde (vgl. oben Rz 22 und 26), eingehalten!

36. Im übrigen sind zur Geltendmachung angeblicher Verletzungen von statutarischen Quorumsvorschriften einzig und allein die Aktionäre und zwar im Rahmen einer Anfechtungsklage legitimiert.  Beliebige Dritte sind zu einer solchen Geltendmachung nicht legitimiert, denn diese werden durch Beachtung oder Nichtbeachtung von statutarischen Quorumsvorschriften in ihren Rechten nicht verletzt.  Der Gesuchssteller ist somit aus doppeltem Grunde nicht zur Anhebung einer Nichtigkeitsklage wegen Verletzung von statutarischen Quorumsvorschriften legitimiert: Er ist nicht zur Anhebung einer Nichtigkeitsklage legitimiert, weil er als ,beliebiger Dritte" nicht in seinen Rechten verletzt wurde.  Wird er jedoch als Aktionär betrachtet, dann ist er nicht zur Nichtigkeitsklage legitimiert, weil er als Aktionär das Recht zur Anfechtung des GV-Beschlusses gehabt hätte und dieses mangels rechtzeitiger Anfechtung verwirkt hat.

37. Der Vollständigkeit halber sei darauf hinzuweisen, dass nicht nur kein schwerer Verstoss gegen aktienrechtliche Grundnormen vorliegt, sondern überhaupt kein Verstoss gegen massgebende Gesetzes- oder Statutenbestimmungen.

38. Im weiteren sind die vom Kläger unter dem Titel - ich zitiere - „Zur Legitimität des Nichtaktionärs, und - allgemein - zur Nichtigkeit von GV-Beschlüssen" vorgebrachten Argumente zur Begründung seiner Aktivlegitimation unbehelflich.
 

III.    Nachteilsprognose

39. Der Kläger hat im weiteren die Gefährdung seines behaupteten Anspruches glaubhaft zu machen, bzw. glaubhaft zu machen, dass ihm ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht, welcher nur durch eine vorsorgliche Massnahme abgewendet werden kann (Frank/Sträuli/Messmer, ZPO, 3. A., Zürich 1997, § 222 N 34, § 110 N 17).

40.  Was der Kläger in dieser Hinsicht vorbringt, ist unbehelflich.
 

1.    Behauptete Honorarforderungen

41. Der Kläger macht Honorarforderungen gegenüber der Beklagten geltend und gibt seiner Befürchtung Ausdruck, dass vor der Fusion gewisse Passiven der Beklagten in eine Drittfirma abgeschoben würden, wodurch es für die Gläubiger - ich zitiere - „noch schwieriger werden dürfte, zu ihrem Recht zu kommen".

42. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die angeblichen Honorarforderungen des Klägers bestritten sind.  Im übrigen begründet der Kläger seine Forderung gegenüber der Beklagten im Umfang von 2,1 Millionen Franken als Honorar - ich zitiere - „für geleistete Dienste", wie aus Gesuchsbeilage 6 zu entnehmen ist.  Wie aus der Eingabe des Klägers hervorgeht, hat er diese Dienste jedoch - ich zitiere wiederum - ,gegen den Willen der SBG-Rechtsabteilung" geleistet (S. 2 der Eingabe, Ziff.2).  Wie aus einem Verhalten, das gegen den Willen der Beklagten und auch gegen deren Interessen gerichtet war, eine Honorarforderung abgeleitet werden kann, bleibt schleierhaft.  Auch die Auszüge aus dem amtlichen Bulletin des Nationalrates von 1981 (Gesuchsbeilage 5) dienen nicht zur Erhellung dieser Frage, kann diesen doch nur entnommen werden, dass die aufgebrachte Frage nicht im Rahmen der nationalrätlichen Fragestunde zu entscheiden sei, sondern einzig und allein durch den Richter.

43. Im übrigen würde eine tatsächlich existierende Honorarforderung des Klägers mit der Fusion automatisch auf die UBS AG übergehen und die gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Gläubiger bei Fusionen - Schuldenruf, getrennte Verwaltung der Vermögen bis zur Befriedigung oder Sicherstellung der Gläubiger - w(irden auch eine solche Forderung absolut hinreichend schützen.  Hinzu kommt in casu, dass die Zahlungsfähigkeit der Beklagten und ihrer Rechtsnachfolgerin von der Eidgenössischen Bankenkommission überwacht wird.  Zum Schutze der behaupteten finanziellen Interessen des Klägers bedarf es somit weder einer Klage noch einer vorsorglichen Massnahme.

44. Die Befürchtung des Klägers, unangenehme Gläubigerpositionen könnten in eine Drittfirma abgeschoben werden, entspringt einzig der Phantasie des Klägers.  Ein solches Vorgehen ist rechtlich schon gar nicht möglich, und der Kläger bringt ja auch nichts vor, was seine Befürchtung begründen würde.
 

2.     „Lebenswerk"

45.  Der Kläger macht im weiteren erhebliche und schwer ersetzbare Nachteile im Bereich seines „Lebenswerkes", welches er im Bereich eines aktiven Schutzes und der Förderung der Privatsphäre und der Wohlstandsbasis des Bürgers sieht, und dessen Gefährdung durch die in seinen Augen volkswirtschaftlich, sozial und politisch verhängnisvolle Fusion zwischen der Beklagten und dem Schweizerischen Bankverein geltend.

46. Diese Vorbringen sind im vorliegenden Verfahren unbeachtlich.

47. Die zuständigen Gesellschaftsorgane können im Rahmen des Gesetzes frei darüber befinden, ob sie eine Fusion wünschen oder nicht.  Allfällige negative Auswirkungen von Fusionen können durch die zuständigen Behörden, insbesondere die Kartellkommission und in vorliegendem Falle auch die Bankenkommission, im Rahmen der einschlägigen Gesetze angegangen werden; diese Behörden haben aber die Fusion erlaubt.  Nicht dazu berufen ist jedoch der Nichtaktionär und dies schon gar nicht im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme.
 

3.    Zusammenfassung

48. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Kläger als Folge der Fusion keinen rechtlich relevanten, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil erleidet und sein Begehren um vorsorgliche Massnahme auch aus diesem Grunde abzuweisen ist.
 

IV.    Sicherheitsleistung

49. Für den Fall, dass wider Erwarten die Voraussetzungen zum Erlass einer vorsorglichen Massnahme als gegeben erachtet werden, beantragt die Beklagte, den Erlass der vorsorglichen Massnahme von der Leistung einer Sicherheit in der Höhe von 8 Millionen Franken abhängig zu machen.

50.  Die Auferlegung einer Sicherheitsleistung fúr den Fall des Erlasses einer vorsorglichen Massnahme ist vorliegend gerechtfertigt, weil eine solche der Beklagten erheblichen Schaden zufügen würde.  Der Erlass einer Massnahme zwecks Verbots der Eintragung der Fusion ins Handelsregister würde dazu führen, dass die Fusion vorübergehend nicht vollzogen werden könnte.  Dies würde dazu führen, dass die Nutzung der Synergien, die durch die Fusion entstehen, erst mit Verspätung einsetzen kann, wobei angesichts der üblicherweise zu erwartenden Dauer eines Gerichtsverfahrens von mehreren Monaten mit einer ebenfalls mehrmonatigen Verzögerung gerechnet werden muss.

51.  Wie der Presse zu entnehmen war, gehen die zuständigen Organe der Fusionspartner davon aus, dass aus der Fusion nach drei bis vier Jahren eine nachhaltige Kostenreduktion von 3-4 Milliarden Franken pro Jahr resultieren wird.

Damit ersuchen wir Sie, sehr geehrter Herr Präsident, antragsgemäss vorzugehen und das Gesuch um vorsorgliche Massnahme abzuweisen, eventualiter von einer Sicherheitsleistung im Umfang von 8 Millionen Franken abhängig zu machen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

Beilage 1  Vollmacht
Beilage 2  Statuten
Beilage 3  Bestätigung des Aktienregisters
Beilage 4  Formular Eintragungsgesuch
Beilage 5  Kopie des GV-Protokolls
Beilage 6  Kopie der Einsprache des Klägers
Beilage 7  § 11 der Statuten der SBG auf Englisch
Beilage 8  Pressemitteilung vom 8. Dezember 1997
Beilage 9  Schreiben der Beklagten an Rolf Watter und Marie-Therese Müller Urech
 

ZÜRICH: Seefeldstrasse 19, CH-8024 Zürich, Telefon 01-261 51 SO, Telefax 01-251 30 25, mailbox@bklaw.ch
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Audienzrichteramt
______________________________________________________________
Geschäft Nr. U/EU980383
 
 

Vizepräsident Dr. E. Wettstein
Juristische Sekretärin Dr. F. Grob
 

Anton Keller
Zustelladresse: c.p. 2580, 1211 Genève 2,
Kläger

Schweizerische Bankgesellschaft, Bahnhofstr. 45, 8001 Zürich,
Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. Rolf Watter,
c/o Bär & Karrer, Seefeldstr. 19, Postfach, 8024 Zürich

Mit Eingabe vom 6. April 1998 ersuchte der Kläger um Erlass vorsorglicher Massnahmen im Sinne von § 222 Ziff. 3 ZPO. Dabei stellte er folgende Anträge (act. 1 S. 1):

"1.  Die Beschlüsse der Generalversammlung der Schweizerischen Bankgesellschaft (SBG) vom 3. Februar 1998 seien im Sinne von Art. 706b Ziffer 3 ~R provisorisch als nichtig festzustellen, eventualiter im Sinne von Art. 706 Abs. 2 Ziff. 1 OR provisorisch aufzuheben.
Subeventualiter, d.h. falls trotz BGE 110 II 387 die in Art. 706a Abs. 1 OR festgelegte Frist nicht als eingehalten erkennt wird, sei dieses Begehren als Feststellungsklage zu behandeln.

2.  Vor Verfall der vom Handelsregisteramt des Kantons Zürich gesetzten Frist (15. April l998) Sei diesem Amt provisorisch zu untersagen, die Fusion der Schweizerischen Bankgesellschaft bzw. des Schweizerischen Bankvereins mit der UBS AG im Handelsregister einzutragen."

Mit Eingabe vom 23. April 1998 (act. 10) ersuchte der Kläger sodann um Unterlagenedition. Der Einzelrichter wies dieses Begehren mit Verfügung vom 24. April 1998 (act. 13) ab.

An der Verhandlung vom 14. Mai 1998 hielt der Kläger zu nächst vollumfänglich an seinem Begehren fest (act. 14 und act. l9b S. 1).

Die Beklagte stellte demgegenüber den Antrag, die Begehren des Klägers seien vollumfänglich abzuweisen; eventualiter sei der Erlass einer vorsorglichen Massnahme von einer Sicherheitsleistung im Umfang von 8 Mio. Franken abhängig zu machen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers (act. 15 S. 2).
 

2. Rückzug

Nach einer ersten einzelrichterlichen Erläuterung der Rechtslage zog der Kläger Antrag 1 seines Begehrens an der Verhandlung vom 14. Mai 1998 zurück (act. 19b S. 20). Bezüglich Antrag 1 ist das Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen deshalb als durch Rückzug erledigt abzuschreiben.  Da der Kläger demgegenüber die ihm angesetzte Frist bis Montag, 18. Mai 1998 (Datum Poststempel), zum Rückzug von Antrag 2 ungenutzt hat verstreichen lassen, ist über Antrag 2 seines Begehrens um Erlass einer vorsorglichen Massnahme nachfolgend zu entscheiden.

Die Aktionäre der Beklagten, der Schweizerischen Bankgesellschaft, beschlossen an der ausserordentlichen Generalversammlung vom 3. Februar 1998, dem Zusammenschluss mit dem Schweizerischen Bankverein gemäss Fusionsvertrag vom 5./6. Dezember 1997 und der Auflösung der Schweizerischen Bankgesellschaft durch Fusion mit der UBS AG zuzustimmen. Der Kläger wurde zu dieser Generalversammlung nicht zugelassen, weil die Beklagte ihn nicht als im Aktienregister eingetragenen Namenaktionär anerkannte. Am 29. März 1998 erhob der Kläger privatrechtliche Einsprache beim Handelsregisteramt des Kantons Zürich "gegen die Eintragung betreffend der UBS AG" (act. 2/1). Das Handelsregisteramt setzte dem Kläger mit Schreiben vom 1. April 1998 eine Frist bis zum 15. April 1998 an, um eine vorsorgliche Verfügung des Richters zu erwirken, welche die Eintragung der Fusion verbiete. Mit Eingabe vom 6. April 1998 gelangte der Kläger daher an dieses Gericht.
 

2. Standpunkte der Parteien

Der Kläger machte im wesentlichen geltend, der Beschluss der Generalversammlung vom 3. Februar 1998 verletze gesetzliche und statutarische Vorschriften und sei daher nicht in das Handelsregister einzutragen.

Die Beklagte vertrat demgegenüber den Standpunkt, der Beschluss sei gesetzes- und statutenkonform, weshalb keine vorsorgliche Massnahme zu erlassen sei.

Auf die Parteivorbringen im einzelnen wird nachfolgend soweit eingegangen werden, als dies für die Entscheidfindung notwendig erscheint.

1. Voraussetzungen vorsorglicher Massnahmen

Der Erlass vorsorglicher Massnahmen nach § 222 Ziff. 3 ZPO setzt die Glaubhaftmachung eines nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils voraus, was das Bestehen eines Anspruches einerseits und dessen Gefährdung andererseits beinhaltet (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 2.A., Zürich 1997, § 222 N 34).
 

Zuerst ist zu prüfen, ob der Kläger mit seinen Vorbringen und den ins Recht gelegten Unterlagen glaubhaft macht, dass sein Anspruch gegen die Beklagte begründet ist und er damit im Hauptprozess voraussichtlich durchdringen wird (Ziff. 2), hernach, ob ihm durch das Verhalten der Beklagten ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Ziff. 3), und schliesslich, ob die beantragte Massnahme verhältnismässig wäre (Ziff. 4).
 

2. Anspruch

a) Rechtliches

Da eine Gefährdung der Rechtsstellung des Gesuchstellers erforderlich ist, gehört es zum Fundament des Begehrens um Erlass vorsorglicher Massnahmen, dass die behauptete Rechtsstellung des Gesuchstellers wahrscheinlich besteht (Vogel, Probleme des vorsorglichen Rechtsschutzes, in SJZ 76 [1980], S. 96; ZR 55 Nr. 13; ZR 68, Nr. 105). Dieser hat daher diejenigen Tatsachen glaubhaft zu machen, aus denen er seinen materiell-rechtlichen Anspruch, aber auch seinen prozessualen Nassnahmeanspruch ableitet. Der Anspruch selbst muss unter den glaubhaftzumachenden tatsächlichen Voraussetzungen aufgrund einer summarischen Prüfung rechtlich begründet sein.

Zuerst wird die Stellung des Klägers als Aktionär (b) und/oder Gläubiger der Beklagten zu prüfen sein (c), sodann, ob eine Anfechtungsklage (d) oder eine Nichtigkeitsklage (e) rechtlich begründet ist.
 

b) Aktionärsstellung des Klägers

Der Kläger machte geltend, er habe am 28. Januar 1998 von Salvo Cardillo eine Namenaktie der Beklagten erworben und habe sowohl am 28. Januar 1998 als auch am 23. April 1998 vergeblich am Hauptsitz der letzteren ein Gesuch um Eintragung ins Aktienregister gestellt, welches die Beklagte zu Unrecht als untauglich zurückgewiesen habe. Im übrigen seien mit dem Auflösungsbeschluss an der Generalversammlung vom 23. April 1998 sämtliche Ubertragungsbeschränkungen für vinkulierte Namenaktien dahingefallen, so dass er selbst ohne Eintragung ins Aktienregister Aktionär geworden sei (act. 1 S. 1 f., act. l9b S. 3).

Die Beklagte stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, der Kläger sei nicht Aktionär geworden, da weder eine Übertragung der unverurkundeten, bei einer Bank deponierten Namenaktie stattgefunden, noch das - weiterhin notwendige - Formular Eintragungsgesuch eingereicht worden sei, weshalb auch keine Eintragung ins Aktienregister stattgefunden habe (act. 15 S. 4 f., act. l9b S. 6).

Zur Übertragung eines Wertpapiers zu Eigentum bedarf es in allen Fällen der Übertragung des Besitzes an der Urkunde (Art. 967 Abs. 1 OR). Durch Gesetz oder Vertrag kann für die Übertragung die Mitwirkung anderer Personen vorge schrieben werden (Art. 967 Abs. 3 OR). Entsprechend der letztgenannten Ermächtigung des Gesetzgebers sieht § 3b Abs. 3 Statuten SBG vor, dass bei unverurkundeten, von einer Bank verwalteten Namenaktien für die Übertragung des Wertpapiers sowie der diesem innewohnenden Rechte die Mitwirkung der verwaltenden Bank notwendig ist.

Der Kläger hat an der Verhandlung vom 14. Mai 1998 weder die fragliche Aktie mitgebracht noch einen Beleg über die Mitwirkung der verwaltenden Bank bei der Übertragung allfällig unverurkundeter Namenaktien oder andere Urkunden, die geeignet wären, für die Übertragung des Eigentums an der Aktie an ihn einen objektiven Anhaltspunkt zu liefern, eingereicht. Die blosse Bestätigung des Salvo Cardillo, von dem nicht bekannt ist, ob er selber eingetragener Aktionär der Beklagten ist bzw. über eine Aktie der Beklagten verfügen konnte, über den Verkauf einer nicht näher bezeichneten, angeblich bei der Beklagten deponierten Namenaktie vom 3. April 1998 (act. 2/2) und das klägerische Schreiben an die Beklagte vom 4. Mai 1998 act. 16/20), in welchem er dagegen protestierte, dass die zwei gestellten Begehren um Eintragung ins Aktienregister von der Beklagten als unbehelflich nicht zugelassen worden waren, vermögen die klägerische Behauptung, Aktionär der Beklagten zu sein, nicht glaubhaft zu unterstützen. Unter diesen Umständen erscheint vielmehr bereits der Erwerb des Eigentums an der Aktie durch den Kläger als nicht glaubhaft.

Im übrigen sind entgegen der Ansicht des Klägers die Übertragungsbeschränkungen für vinkulierte Namenaktien nicht dahingefallen. Der von ihm angerufene Art. 685a Abs. 3 OR ist nur anwendbar, wenn die Gesellschaft in Liquidation tritt. Eine Liquidation der Beklagten erfolgte aber offensichtlich und unbestrittenermassen nicht, weshalb sich weitere Ausführungen hierzu erübrigen.
 

c) Gläubigerstellung des Klägers

Der Kläger behauptete ferner, gegenüber der Beklagten eine Forderung aus geleisteten Diensten im Zusammenhang mit der SBG-Unterschriftenkarte und aus Schadenersatz zu haben (act. 1 S. 2 und act. l9b S. 17 f.). Die Beklagte hat dies bestritten (act. 15 S. 5). Die vom Kläger hiezu eingereichten Unterlagen, nämlich ein Auszug aus dem Amtlichen Bulletin der Bundesversammlung vom 5. Oktober 1991 (act. 2/5) und eine von ihm selbst erstellte Rechnung vom 22. Dezember 1997 über einen Betrag von 2,1 Mio. Franken (act. 2/6) bilden keine objektiven Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger über eine solche Forderung verfügt. Es blieb diesbezüglich vielmehr bei einer blossen Parteibehauptung. Auch die Gläubigerstellung des Klägers gegenüber der Beklagten erscheint somit nicht glaubhaft.
 

d) Anfechtungsklage

aa) Legitimation zur Anfechtungsklage

Art. 706 Abs. 1 OR sieht vor, dass ausser dem Verwaltungsrat jeder Aktionär Beschlüsse der Generalversammlung, die gegen das Gesetz oder die Statuten verstossen, beim Richter mit Klage gegen die Gesellschaft anfechten kann. Da der Kläger seine Aktionärsstellung nicht glaubhaft gemacht hat, erscheint auch seine Legitimation zur Anfechtungsklage nicht glaubhaft.
 

bb) Frist zur Anfechtungsklage

Gemäss Art. 706a Abs. 1 OR erlischt das Anfechtungsrecht, wenn die Klage nicht spätestens zwei Monate nach der Generalversammlung angehoben wird. Dabei handelt es sich nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung um eine Verwirkungsfrist (statt vieler Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 25 N 53 mit Verweisen). Für die Berechnung dieser zweimonatigen Frist ist Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR massgebend, wonach der Zeitpunkt des Fristablaufs bei Fristen, welche nach Monaten bestimmt sind, auf denjenigen Tag des letzten Monates fällt, der durch seine Zahl dem Tage des massgebenden Ereignisses entspricht. Da die Generalversammlung am 3. Februar 1998 stattfand, lief die zweimonatige Frist für die Anfechtungsklage am 3. April 1998 ab. Der Kläger hat sich für die Fristwahrung ausschliesslich auf das vorliegende Massnahmebegehren berufen. Die Eingabe des Klägers beim hiesigen Gericht datiert vom 6. April 1998 (Datum Poststempel; act. 1). Losgelöst von der nicht glaubhaft gemachten Aktionärseigenschaft und ungeachtet der Frage, ob Ziffer 2 des klägerischen Begehrens um Erlass vorsorglicher Massnahmen überhaupt zur Einhaltung der in Art. 706a Abs. 1 OR festgelegten Frist zur Anfechtungsklage genügt (vgl. dazu BGE 110 II 390), steht bei dieser Sachlage fest, dass es dem Kläger nicht gelingt, seinen Anspruch mit Bezug auf die Anfechtungsklage glaubhaft zu machen, weil sein Anfechtungsrecht erloschen ist.
 

cc) Anfechtungsgründe

Wie sogleich zu zeigen sein wird, vermag der Kläger auch keine Anfechtungsgründe glaubhaft zu machen. Eine abschliessende Prüfung kann indessen unterbleiben, da es bereits an der Glaubhaftmachung seiner Aktionärseigenschaft und an der rechtzeitigen Einleitung der Anfechtungsklage mangelt.

Der Kläger stellte sich zunächst auf den Standpunkt, § 11 Abs. 2 Statuten SBG sei verletzt worden, indem die Generalversammlung die Fusion nicht mit dem dort vorgesehen Quorum von zwei Drittel des gesamten Aktienkapitals beschlossen habe (act. 1 S. 2 f, act. 14 S. 1 ff.). Die Systematik des § 11 Statuten SBG, namentlich der integrale Verweis in § 11 Abs. 3 Statuten SBG auf Art. 704 Abs. 1 OR, welch letzterer unter anderem die Auflösung der Gesellschaft ohne Liquidation regelt, sowie die englische Übersetzung des Begriffes der Auflösung in § 11 Abs. 2 Statuten SBG mit "liquidation" legen den Schluss nahe, dass diese Vorschrift einzig auf die Auflösung der Gesellschaft mit Liquidation anwendbar ist (für welche im Gesetz kein qualifiziertes Quorum vorgeschrieben ist). Ausserdem erscheint es im Hinblick auf den Schutz der Aktionäre sowie der Gläubiger und Arbeitnehmer der aufzulösenden Gesellschaft sinnfällig und sachgerecht, im Falle der Auflösung mit Liquidation ein höheres Quorum zu verlangen als im Falle der Auflösung ohne Liquidation. Im Lichte dieser Erwägungen ist davon auszugehen, dass kein Verstoss gegen die Statuten vorliegt. Die Quorumsvorschrift von Art. 704 Abs. 1 OR bzw. § 11 Abs. 2 Statuten SBG wurde unbestrittenermassen eingehalten.

Der Kläger machte im weiteren geltend, die Fusion sei auf Art. 748 statt auf Art. 749 OR abgestellt worden, was unzulässig sei (act. 14 S. 3). Hiezu ist immerhin festzuhalten, dass der herrschenden Lehre und Praxis keinerlei Hinweise zu entnehmen sind, dass eine Aktiengesellschaft zwingend an die Durchführung der Fusion gemäss Art. 749 OR gebunden ist (vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 57 N 13 ff.; Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2.A., Zürich 1996, N 296h; von Greyerz, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/2, Basel und Frankfurt am Main 1982, S. 287). Die neuere Lehre und Praxis gehen sogar noch weiter und vertreten die Auffassung, dass neben den beiden gesetzlich vorgesehen Formen der Fusion zwischen zwei Aktiengesellschaften, nämlich denjenigen in Art. 748 und 749 OR, echte Fusionen zwischen Körperschaften auch ohne explizite gesetzliche Regelung zulässig seien (vgl. hiezu Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 57 N 23 ff.). Eine Verletzung bzw. unzulässige Umgehung von Art. 749 OR erscheint somit nicht ersichtlich.

Schliesslich behauptete der Kläger auch eine Verletzung der Bestimmungen über die Herabsetzung des AktienkapitalS gemäss Art. 732 ff. OR. Er führte in diesem Zusammenhang aus, dass die UBS AG durch die Übernahme der Aktiven und Passiven der beiden Banken ihr Aktienkapital auf nominal über 4,287 Milliarden Franken erhöhen werde, dass demgegenüber das Gesellschaftskapital der SBG 2,575 Milliarden Franken, dasjenige der SBV 3,180 Milliarden Franken betrage (act. 14 S. 5). Seine Folgerung, das Aktienkapital der UBS AG müsse demnach ohne weiteres 5,755 Milliarden Franken betragen, ist aber nicht richtig, da der Kläger hierbei das nominelle Aktienkapital und das Gesellschaftskapital einander gleichsetzt. Dass das nominelle Aktienkapital nicht mit dem effektiven, sich laufend verändernden Gesellschaftskapital übereinstimmen muss, bedarf keiner weiteren Erläuterung. In diesem Zusammenhang erscheint eine Verletzung der Bestimmungen über die Herabsetzung des Aktienkapitals im Sinne von Art. 732 ff. OR von vornherein nicht glaubhaft.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Kläger einen Anspruch auf die Anfechtung des Fusionsbeschlusses im Sinne von Art. 706 OR nicht glaubhaft gemacht hat.
 

e) Nichtigkeitsklage

aa) Legitimation zur bzw. rechtliches Interesse an der Nichtigkeitsklage

Gemäss der nicht abschliessenden Aufzählung von Art. 706b OR sind Beschlüsse der Generalversammlung, die an einem besonders schweren Mangel leiden, nicht bloss anfechtbar, sondern nichtig. Und im Gegensatz zur blossen Anfechtbarkeit kann die Nichtigkeit nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung durch jedermann geltend gemacht werden, der an der Feststellung der Nichtigkeit ein rechtliches Interesse hat, also auch von Nichtaktionären wie Genussscheininhabern und Gläubigern. Zur Feststellungsklage legitimiert sind Nichtaktionäre. wenn sie durch Generalversammlungsbeschlüsse  die gegen allgemeine Normen der Rechts- und Sittenordnung verstossen, in ihren Rechten verletzt werden (BGE 115 II 473 mit Verweisen).

Nachdem der Kläger seine Stellung weder als Aktionär noch als Gläubiger glaubhaft gemacht hat (siehe dazu oben 2b und 2c), bleibt an dieser Stelle nur noch zu prüfen, ob er als Nichtaktionär das vom Bundesgericht geforderte rechtliche Interesse an der Feststellung der Nichtigkeit glaubhaft gemacht hat. Der Kläger hat hiezu selber ausgeführt, er nehme die Interessen der schweigenden Mehrheit sowie ideelle Anliegen wahr und erleide darüber hinaus einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil bezüglich seines Lebenswerkes, nämlich bei seiner Arbeit zum Schutze und zur Förderung der Privatsphäre und Wohlstandsbasis des Bürgers, welche durch die Fusion der beiden Schweizer Grossbanken SBG und SBV gefährdet schienen (act. 1 S. 4). Er hat damit aber keinerlei rechtliche Interessen glaubhaft gemacht. Die Legitimation des Klägers zu einer Nichtigkeitsklage bzw. sein Rechtsschutzinteresse an einer solchen erscheinen daher ebenfalls nicht glaubhaft.
 

bb) Nichtigkeitsgründe

Nichtig sind im übrigen nur diejenigen Beschlüsse, die grundlegende Normen des Aktienrechts verletzen. Wegen ihrer die Rechtssicherheit gefährdenden Wirkung ist Nichtigkeit indes nicht leichthin, sondern nur bei schwerwiegenden Verstössen gegen die Grundsätze des geschriebenen und ungeschriebenen Rechts anzunehmen (BGE 115 II 473 f. mit Verweisen).

Der Kläger machte - wie bereits unter 2d, cc) dargelegt - geltend, die Generalversammlungsbeschlüsse würden gegen das in § ll Abs. 2 Statuten SBG vorgesehene Quorum, gegen die Vorschriften zur Vereinigung von mehreren Aktiengesellschaften (Art. 749 OR) sowie gegen die Bestimmungen über die Herabsetzung des Aktienkapitals (Art. 732 ff. OR) verstossen.

Bezüglich der - zu verneinenden (siehe dazu oben 2d, cc)  Statutenwidrigkeit des in Frage stehenden Beschlusses sei hier bloss noch angemerkt, dass der herrschenden Lehre zu folgen ist, wonach Beschlüsse der Generalversammlung. welche die Statuten verletzen, nicht nichtig, sondern bloss anfechtbar sind (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 25 N I07; Böckli, a.a.O., N 1932a Fussnote 201; von Greyerz, a.a.O., S. 195).

Was die anderen beiden Punkte anbelangt, so sei auf die Ausführungen unter 2d, cc) verwiesen, wo bereits der Erfolg einer diesbezüglichen Anfechtungsklage verneint wurde. Von der Nichtigkeit, mithin einem schwerwiegenden Verstoss gegen eine grundlegende Norm des Aktienrechts, ist daher erst recht nicht auszugehen.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Kläger einen Anspruch im Bezug auf die Nichtigkeitsklage im Sinne von Art. 706b OR nicht glaubhaft gemacht hat.
 

3. Nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil

a) Rechtliches

Die klagende Partei hat einen ihr drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil glaubhaft zu machen, der nur durch die vorsorgliche Massnahme abgewendet werden kann. Das Erfordernis des nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils stellt ein Korrelat dar zu den relativ tiefen Anforderungen an den Nachweis des durch die vorsorgliche Massnahme zu schützenden materiell-rechtlichen Anspruches. Mit anderen Worten: Ein Eingriff des Massnahmerichters, über den immer schon entschieden werden muss, bevor die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse umfassend und endgültig geklärt sind, ist nur zu rechtfertigen, wenn im beanstandeten Handeln der beklagten Partei für die Klägerschaft ein gewichtiges Schadenspotential liegt, so dass die Massnahme trotz des Risikos, dass sie sich nachträglich als ungerechtfertigt herausstellen kann, als unverzichtbar erscheint, weil anders eine schwerwiegende Schädigung der Klägerschaft nicht verhindert und diese nachträglich auch kaum wiedergutgemacht werden kann.
 

b) Geltend gemachter Nachteil

Nachdem der Kläger seinen Anspruch gegenüber der Beklagten nicht glaubhaft gemacht hat, dürfte offen gelassen werden, ob ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil glaubhaft erscheint. Dennoch ist auch auf diesen Punkt kurz einzutreten. Da indessen weder für die Aktionärs- noch die Gläubigerstellung des Klägers objektive Anhaltspunkte vorliegen (siehe dazu oben 2b und 2c), ist nur zu prüfen, ob er als Nichtaktionär einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil glaubhaft gemacht hat.

Dazu brachte er im wesentlichen vor, er nehme die Interessen der schweigenden Mehrheit sowie ideelle Anliegen wahr und erleide darüber hinaus einen nicht leicht wiedergutzu machenden Nachteil bezüglich seines Lebenswerkes, nämlich bei seiner Arbeit zum Schutze und zur Förderung der Privat sphäre und Wohlstandsbasis des Bürgers, welche durch die Fusion der beiden Schweizer Grossbanken SBG und SBV gefähr det schienen (act. 1 S. 4). Glaubhaft gemacht hat er mit diesen Ausführungen zwar die Motivation für sein Tun, nicht aber einen ihm drohenden nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil, welcher nur durch eine Handelsregistersperre verhindert werden könnte. Es steht dem Kläger nämlich auch ohne Handelsregistersperre jederzeit frei, eine Klage auf Feststellung der Nichtigkeit der Beschlüsse der Generalversammlung vom 3. Februar 1998 anzuheben. Und sollte im ordentlichen Verfahren entgegen der hier vorgenommenen Anspruchsprognose die Nichtigkeit der Beschlüsse festgestellt werden, so würde der entsprechende Handelsregistereintrag in der Folge gelöscht. Im gegenwärtigen Zeitpunkt ist auf seiten des Klägers mithin keinerlei Schaden ersichtlich, welcher den Erlass einer vorsorglichen Massnahme erfordern würde.
 

4. Verhältnismässigkeit der Massnahme

Beim Erlass vorsorglicher Massnahmen kommt auch dem Gebot der Verhältnismässigkeit massgebliche Bedeutung zu. Steht aufgrund des klägerischen Begehrens eine in ihren Auswirkungen für die Gegenpartei einschneidende Anordnung in Frage, so ist entsprechende Zurückhaltung geboten: Der vorsorgliche Eingriff rechtfertigt sich nur, wenn auf seiten der Klägerschaft die Gefahr eines grossen Schadens fundiert dargetan ist. Insbesondere vermögen nur solche nicht leicht wiedergutzumachende Nachteile den prozessualen Massnahmeanspruch zu begründen, die dem Gesuchsteller unmittelbar oder wenigstens in absehbarer Zeit drohen. Denn nur in solchen Fällen ist die für den Erlass einer Massnahme erforderliche zeitliche Dringlichkeit gegeben. Dagegen vermittelt ein im Zeitpunkt des Massnahmeentscheides nur denkbare, d.h. mittel- oder langfristig nicht auszuschliessende Möglichkeit eines Schadenseintrittes bzw. einer Gefährdung keinen Massnahmeanspruch, zumal ein allein hierauf beruhender Massnahmeentscheid mit reichlich spekulativen Elementen behaftet wäre und sich dementsprechend die auf die nur beschränkt mögliche Prüfung des Richters zurückzuführenden, dem Massnahmeverfahren naturgemass anhaftenden Unsicherheiten wesentlich vergrössert würden.

Da es schon an der Glaubhaftmachung eines nicht leicht wie dergutzumachenden Nachteils fehlt und der Kläger im übrigen nur vage Prognosen über mögliche nachteilige Auswirkungen der Eintragung der Generalversammlungsbeschlüsse der Beklagten ins Handelsregister auf die soziale und politische Landschaft in der Schweiz und deren Ansehen im Ausland zu äussern vermochte, erscheint eine Handelsregistersperre mit gewichtigen Auswirkungen für die Beklagte auch unverhältnismässig.
 

5. Zusammenfassung

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Kläger weder glaubhaft gemacht hat, dass sein Anspruch gegen die Beklagte begründet ist, noch dass ihm durch die Eintragung der Generalversammlungsbeschlüsse in das Handelsregister ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil drohte und dass die verlangte vorsorgliche Massnahme verhältnismässig wäre. Antrag 2 seines Begehrens um Anordnung vorsorglicher Massnahmen ist daher vollumfänglich abzuweisen.

Ausgangsgemäss wird der Kläger kosten- und entschädigungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68 Abs. 1 ZPO). Die Bemessung der Prozessentschädigung richtet sich infolge der anwaltlichen Vertretung der Beklagten nach den §§ 2, 5 und 14 der Anwaltsgebührenverordnung.

Da der Streitwert Fr. 8'000.-- übersteigt, ist als Rechtsmittel gegen diese Verfügung der Rekurs zulässig (§ 272 Abs. 1 ZPo).

1.  Antrag 1 des Begehrens um Erlass einer vorsorglichen Massnahme im Sinne von § 222 Ziff. 3 ZPO wird als durch Rückzug erledigt abgeschrieben.

Antrag 2 des Begehrens um Erlass einer vorsorglichen Massnahme im Sinne von § 222 Ziff. 3 ZPO wird abgewiesen.

2.  Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
    Fr. 11'000.--; die weiteren Kosten betragen:
    Fr.     90.--  Vorladungsgebühr
    Fr.    471.--  Schreibgebühr
    Fr.    172.--  Zustellungsgebühr
    _____________
    Fr. 11'7